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论商业秘密的民法保护

内容提要：民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。本文力图在商业秘密的权利归属，举证责任等问题上提出个人的见解。

关键词：商业秘密　权利归属　民事侵权行为
　　　　举证责任　民事责任

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视，尤其是民法保护。充分运用民事法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为全社会的呼声。不仅如此，加强商业秘密的民法保护还是参与国际竞争的需要。中国加入WTO，必须承诺遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），按照该协议的要求给予商业秘密全面的法律保护。
一、商业秘密民法保护的必要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同，但依法加强商业秘密的保护，已经成为共识。
（一）加强商业秘密民法保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据美国《新闻周刊》公布的统计数字，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。据法国某杂志报道，法国仅1992年因商业秘密泄露造成的损失就超过100亿法郎。①要克服上述问题，必须加强商业秘密的民法保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止侵害等民事手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
（二）加强商业秘密民法保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要
商业秘密民事侵权行为，不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的民法保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（三）加强商业秘密民法保护，是参与世界经济一体化的需要
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的民法保护。就WTO成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国要加入WTO，就应当遵循国际惯例和WTO的要求，加强商业秘密民法保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护中外商业秘密权利人的利益。
（四）加强商业秘密民法保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强和民法保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”②日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”③我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致：秘密性、价值性，创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指做为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。价值性内涵着实用性，某一信息必须能够用于制造或使用，具有确定的应用性，它才具有价值性。“创新性”是指做为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
1、职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2、非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件创造出来的，与职工职务无关，应属于职工个人所有。
3、职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发的商业秘密，原则上归职工个人所有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。如果单位与职工在商业秘密权利归属问题上另有约定，应当按照约定执行。
4、委托开发的商业秘密权属，依双方签订的协议而定，协议没有约定的，归受委托方所有。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
5、数人共同开发的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，但与一般共有财产相比，它难以分割。共有人对其只宜共同共有，难以按份共有，因此，应当约定收益分配办法。事先有约定的，按照约定使用、收益；没有约定的，任何一方均有权使用该商业秘密，收益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商业秘密民事侵权行为及民事责任
（一）商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种：
1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。
2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。
3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。
4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，在商业秘密侵权案件中，由于商业秘密自身的秘密特性，必须坚持“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。④请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明：该商业秘密的合法来源；已采取的保护与法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。这就是“谁主张、谁举证”。被控告的侵权人必须提供证据证明：其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。这就是“举证责任倒置”。被控告的侵权人不能提供或拒不提供证据的，司法机关可以根据权利人提供的有关证据，认定被控侵权人有侵权行为。
（二）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。这是行为人承担民事责任的前提。如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。
2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。
3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。
4、行为人主观上有过错。侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。无过错则不承担民事责任。
侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

[参考文献]
①参见《经济与法》1994年第2期。
②刘春田　主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，第334页。
③赵秉志　主编《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版第255页。
④黄勤南　主编《知识产权法》，法律出版社，2000年版第410页。
湖北省人民政府


湖北省人民政府令
　（第１０２号）


　　《湖北省技术出口管理暂行办法》已经１９９６年４月１８日省人民政府常务会议审议通过，现发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　省长　蒋祝平
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九六年六月七日
　　　　　　　　　　　 湖北省技术出口管理暂行办法




第一章 总 则
第一条 为了加强我省技术出口的组织、指导、监督和管理，建立健全技术出口的正常秩序，促进技术、成套设备生产线和高新技术产品的出口，根据《中华人民共和国对外贸易法》及国家有关规定，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法所称技术出口是指我省境内的公民、法人或其他组织（以下简称单位和个人），与中华人民共和国境外的法人、其他组织或个人之间，通过贸易或经济技术合作等形式提供或转让技术以及出售高新技术产品的行为。
上述单位和个人向境外的法人或其他组织在中华人民共和国境内设立的分支（代表）机构和分支组织，提供或转让技术和出售高新技术产品，视同技术出口。
第三条 技术出口重点是工业化技术。鼓励以技术出口带动劳务、设备出口和对外工程承包，鼓励以出口产品为主的多种方式的技术出口，鼓励高新技术产品的出口。
第四条 技术出口应重视对知识产权的保护。凡出口需要和适宜在境外申请专利的技术，应依法向出口国家或地区申请专利。专有技术出口应采取相应措施，保护与之相关的知识产权。

第二章 技术出口管理体制
第五条 省对外贸易经济合作厅和省科委负责组织、协调、指导、监督管理全省的技术出口工作。省对外贸易经济合作厅负责全省技术出口项目的贸易和合同的审查或审批；省科委负责全省技术出口项目的技术和保密的审查或审批。
第六条 省国防科工办归口管理本省国防军工技术出口工作，其民用技术或民用高新技术产品的出口由省对外贸易经济合作厅和省科委管理。
省有关行政管理部门负责管理本部门技术出口工作。
第七条 地、市、州对外贸易经济合作部门、科学技术部门及其他有关部门，按照本办法第五条对有关部门分工的原则，管理本行政区域内的技术出口工作。
第八条 凡依法取得对外贸易经营权、有能力并正在从事进出口贸易的单位，均可经营技术出口业务。
具备条件的院校、科研院所、生产企业，可提出申请，由省对外贸易经济合作厅、省科委报对外贸易经济合作部批准，取得技术出口经营权。
没有技术出口经营权的单位和个人，可以委托已经取得技术出口经营权的单位办理技术出口业务。
第九条 技术出口的范围包括：
（一）专利权和专利申请权的转让，专利实施许可及注册商标的转让和使用许可；
（二）产品研究与开发，生产工艺、方法、配方，以及经营管理和质量控制等方面的专有技术的转让或使用许或；
（三）植物栽培、动物饲养和繁殖以及菌种培养等方面的专有技术的转让或使用许可；
（四）提供工程设计、工艺设计、产品设计、地质及矿出勘探设计、计算机软件设计和编制、技术咨询、技术培训以及其他形式的技术服务；
（五）涉及本条（一）、（二）、（三）、（四）项内容之一的生产线、成套设备和关键设备或高新技术产品的出口；
（六）涉及本条（一）、（二）、（三）、（四）项内容之一的合作生产、合作设计、合作开发、补偿贸易、直接投资以及工程承包；
（七）我省在境外建立生产型合营企业或高新技术和新产品开发型合营企业时，以中方技术作为投资的技术和按合营合同规定，中方应提供的不作资本的技术。
第十条 凡从事技术贸易的公司（含工贸公司）、享有进出口权的企业、院校和科研设计单位具备技术出口条件的，应积极承担技术出口任务。技术出口任务由省对外贸易经济合作厅商上述有关单位后下达。技术出口实行季报统计制度，由上述各有关单位按规定报送省对外贸易经济合
作厅并抄报省科委。
第十一条 省国防科工办系统的技术出口，由省国防科工办下达任务，进行统计并抄送省对外贸易经济合作厅和省科委。

第三章 技术出口项目
第十二条 属于下列情形之一的技术禁止出口：
（一）出口后会危及我国国家安全的技术；
（二）我国特有的、具有重大经济利益的传统工艺和专有技术；
（三）对外承担不出口义务的引进技术；
（四）根据中华人民共和国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定，需要禁止出口的技术；
（五）法律、法规规定禁止出口的技术。
第十三条 属下列情形之一的技术可以限制出口：
（一）在国际上具有首创或者领先水平的技术；
（二）具有潜在军事用途或者具有重大经济、社会效益，但尚未形成工业化生产的实验室技术；
（三）我国特有的传统工艺和专有技术；
（四）出口后给我国对外经济贸易带来不利影响的技术；
（五）根据中华人民共和国所缔结或者参加的国际条约、协定的规定，需要限制出口的技术；
（六）法律、法规规定限制出口的技术。
第十四条 本办法第十二条、第十三条规定禁止和限制出口以外的技术均为允许出口技术。
第十五条 技术出口项目的贸易审查内容包括：
（一）是否符合我国对外贸易的有关规定；
（二）是否影响我国对外贸易的发展；
（三）是否违反我国对外承担的义务。
第十六条 技术出口项目的技术与保密审查内容包括：
（一）是否符合我国技术出口的规定；
（二）是否影响我国技术优势的发挥；
（三）是否符合我国技术保密原则。
第十七条 未经技术、保密审查批准的项目，任何申请技术出口的单位或个人都不得参与实质性对外谈判，不得以任何形式作出有关技术贸易的承诺。
第十八条 属于国家秘密技术出口项目的保密审查，按《国家秘密技术出口审查暂行规定》办理。
第十九条 技术出口项目涉及专利和注册商标的，应分别按照《中华人民共和国专利法》和《中华人民共和国商标法》的有关规定办理。
第二十条 中央在鄂单位和国家、省级高新技术产业开发区所属单位申请技术出口的，报省对外贸易经济合作厅和省科委审批；省属单位和省直各部门批准投资的三资企业、民营企业申请技术出口的，应经行业管理部门或批准其设立的部门审查同意后，报省对外贸易经济合作厅和省科
委审批；其他单位和以个人名义申请技术出口的，应经所在地的地、市、州对外贸易经济合作部门和科学技术部门审查同意后，报省对外贸易经济合作厅和省科委审批。
按照规定需报对外贸易经济合作部和国家科委批准的技术出口项目，应按前款规定的程序，报经省对外贸易经济合作厅和省科委先行审查同意。
第二十一条 申请技术出口的单位和个人，应当填写由省对外贸易经济合作厅和省科委统一印制的《湖北省技术出口项目申请书》（以下简称申请书）。其内容包括：
（一）技术内容和基本特征；
（二）技术的先进性和成熟性；
（三）技术出口后可能产生的经济效益；
（四）以前出口技术或技术产品的情况；
（五）技术出口的方式。
第二十二条 国防军工技术出口项目由省国防科工办负责审核后，报国防科工委审批；对于军转民的技术出口项目，由省对外贸易经济合作厅和省科委负责审批。
第二十三条 省有关行政管理部门和地、市、州对外贸易经济合作部门、科学技术部门受理技术出口申请后，应当先行审查，并在自收到申请书之日起十五日内报省对外贸易经济合作厅和省科委审批。省对外贸易经济合作厅和省科委自收到申请书之日起三十日内，必须审批完毕。确有
特殊原因的，应事先向申请人说明原因。
第二十四条 省对外贸易经济合作厅和省科委应当每年汇编全省对外宣传技术出口项目目录。凡纳入全省对外宣传目录的项目，由省对外贸易经济合作厅和省科委一次审查认可，出口时，逐个办理手续。凡经省对外贸易经济合作厅和省科委批准或认可的项目，分别由省对外贸易经济合
作厅和省科委上报国家对外贸易经济合作部和国家科委备案。

第四章 技术出口合同
第二十五条 技术出口项目应当依据国家有关法律、法规的规定签订书面合同。无技术出口经营权的单位和个人可以委托有技术出口经营权的单位代理签订合同。
第二十六条 技术出口合同审批机关是对外贸易经济合作部及其授权的湖北省对外经济贸易合作厅。
第二十七条 技术出口合同须载明下列事项：
（一）合同名称及合同号；
（二）标的内容、范围和要求；
（三）价款及支付方式；
（四）履行合同的计划、进度、期限、地点和方式；
（五）技术保密义务及保密措施；
（六）风险责任的承担；
（七）技术成果和技术后续改进成果的归属和分享；
（八）验收标准和方法；
（九）税费；
（十）违约损失赔偿和计算方法；
（十一）争议的解决方法；
（十二）名词和术语的定义或解释；
（十三）因不可抗力使合同无法履行的处理意见；
（十四）合同当事人的法定地址。
第二十八条 技术出口合同签订后，中方当事人应当依照下列规定于20天内向技术出口合同审批机关报请审批，报批原则为：
（一）经省对外贸易经济合作厅、省科委批准的技术出出口项目，其合同报送省对外贸易经济合作厅审批；
（二）委托省外有技术贸易经营权的公司签订的技术出口合同，可报该公司所在地的省级对外贸易经济合作部门审批，亦可报我省对外贸易经济合作厅审批。
第二十九条 技术出口合同报请审批时，应提交下列文件：
（一）合同报批申请书；
（二）技术出口项目批准文件（包括技术审查和贸易审查批准书）。如属国家秘密技术，则须提交《国家秘密载体出境许可证》；
（三）合同副本和中方译本；
（四）合同当事人法律地位的证明文件；
（五）使用国家进出口银行提供出口信贷（卖方信贷或买方信贷）的项目，须提交外方银行担保和我方银行承诺的文件影印件。
第三十条 合同审批机关收到合同报批申请的全部文件之日起30天内作出审批决定（经审批机关提出修改意见的，审批期限自收到修改后的合同文本之日起计算）。经批准的合同自批准之日起生效。
第三十一条 未经批准的技术出口合同为无效合同，海关不予放行，外汇管理部门不予办理出口核销手续，省对外贸易经济合作厅不予批准和办理出国执行合同任务的团组的出访手续。
第三十二条 技术出口合同执行过程中，需要办理有关银行担保、出口信贷、出口核销、报关、纳税、减免税、出口退税、商检等项业务时，必须向上述有关单位出示或交验技术出口合同批准文件。属国家秘密技术者，报关时须向海关交验《国家秘密载体出境许可证》。未取得上述批
准文件者，银行、外汇管理局、海关、商检和税务机关等应当拒绝受理。

第五章 奖 惩
第三十三条 严格执行本办法，积极开拓国际技术市场，为技术出口做出显著成绩的，由各级人民政府和有关主管部门予以表彰和奖励。
第三十四条 伪造、变造技术出口有关证件的，依法追究其法律责任；单位伪造、变造有关证件的，除对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依法追究责任外，对该单位依法并处罚款。
第三十五条 负责技术出口的工作人员玩忽职守、徇私舞弊的，由其主管部门给予行政处分；触犯刑律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
负责技术出口的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，由其主管部门给予行政处分；触犯刑律，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十六条 本办法应用中的问题由省对外贸易经济合作厅和省科委负责解释。
第三十七条 本办法自发布之日起生效。



1996年6月7日