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致死医疗事故赔偿中应增加死亡赔偿金/王建轶

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 19:19:04  浏览:9267   来源:法律资料网
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致死医疗事故赔偿中应增加“死亡赔偿金”

王建轶 杨红良


  八月中旬,我们接待了一位慕名来所咨询的年轻小伙子。他年仅四十八岁的母亲因患甲状腺疾病到本市一家大医院内分泌科治疗,施行了手术,但不幸于七月底在该院去世。事发后,医院对死者家属“深表歉意”的同时,还主动提出了赔偿方案,罗列了赔偿项目和数额,承认这是一起“一级甲等医疗事故”,医院承担主要责任,但赔偿总共仅十一万余元。小伙子和他的父亲在无法面对失去年轻的母亲和妻子这一残酷现实的同时,对院方这个没有丝毫商量余地的解决方案,根本无法接受。由于一直没能与院方达成协议,死者遗体一直在殡仪馆保存着。小伙子还表示,在医院没有给出满意的解决方案之前,他们绝不火化遗体。
  在对他们的遭遇表示同情和理解的同时,我们向小伙子解释了我国目前在医疗事故处理中的相关法律规定,并告知他们,医院列出的赔偿清单并没有离谱,基本符合《医疗事故处理条例》的规定,即便通过诉讼途径,较大幅度增加赔偿额的可能性也不大。
  这个鲜活的案例暴露出的正是我国医疗纠纷立法上的一个严重的悖论。
  根据自2002年9月1日实施的国务院《医疗事故处理条例》,医疗事故造成患者死亡的,医疗机构向家属赔偿的项目中有医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等项目,但没有“死亡赔偿金”。但于2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定,人身侵权造成死亡的,侵权者赔偿其他各项费用的同时,还应当赔偿“死亡补偿费”,也即通常所说的“死亡赔偿金”;并按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算,但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,七十五周岁以上的,按五年计算。按照这一计算标准,“死亡赔偿金”的数额往往在全部赔偿额中占很大的比重。
  至此,当患者在医院治疗期间死亡后的纠纷解决上,医患双方在立场上往往会对峙:医院方坚持按照《医疗事故处理条例》处理,倾向于将纠纷定性为医疗事故纠纷并极力推动作医疗事故鉴定,并认为《医疗事故处理条例》是针对医疗事故的专门立法,应当优先适用;患者家属则坚持按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理,力争获得“死亡赔偿金”,并认为该立法是最高人民法院的司法解释,在效力上要高于且已经“覆盖”了《医疗事故处理条例》。
  落实到本文所述案例,如果按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理,死者家属可以获得的死亡赔偿金为四十余万元,这是适用该法比适用《医疗事故处理条例》会“多”出来的赔偿额。但是,查阅了国内相关案例后,我们发现,医疗事故纠纷中的绝大部分都适用了《医疗事故处理条例》而不是《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,仅有极少数比较偏远的县级法院在这一问题上曾大胆突破,支持了死者家属对“死亡赔偿金”的主张。
  在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已经施行了五年半的当前,《医疗事故处理条例》仍未作相应修改,同时也没有进一步的适用性法律出台,由此给司法实践带来了很大的困惑,本文所述《医疗事故处理条例》中没有“死亡赔偿金”这一赔偿项目便是其中最重要的一个弊病。
一份难得一见的支持了“死亡赔偿金”的判决书中说,“患者的生命健康权重于医院的运行发展权”。根据这种人本主义观点,在全面建设和谐社会的现如今,尽快依照《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神,相应修订《医疗事故处理条例》,增加“死亡赔偿金”确是当务之急。也只有到了那一天,本文所述的死者家属以拒绝火化遗体为“牌”与医院方开展“拉锯战”的不和谐局面,才能够在源头上予以减少直至消除。


2009年9月7日
上海市金茂律师事务所律师 王建轶 杨红良



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哈尔滨市人民政府办公厅关于转发黑龙江经济展望编委会2005黑龙江经济展望哈尔滨篇编写方案的通知

黑龙江省哈尔滨市人民政府办公厅


哈政办综[2004]90号

哈尔滨市人民政府办公厅关于转发黑龙江经济展望编委会2005黑龙江经济展望哈尔滨篇编写方案的通知




各区、县(市)人民政府,市政府各委、办、局,中直、省属在哈单位:
《黑龙江经济展望》(经济蓝皮书)是由省政府各部门和13个市(地)撰写的具有全面性和权威性的综合年度经济报告汇编。自1997年出版以来,取得了良好的社会效益,已成为省委、省政府和全省各部门、各地区科学决策的可靠依据和国务院有关部委了解、掌握黑龙江社会发展和经济建设的重要载体。经市政府领导同意,现《2005黑龙江经济展望·哈尔滨篇》编写工作已全面启动,截稿日期为2005年3月。

  为切实做好编写有关工作,现将黑龙江经济展望编委会《2005黑龙江经济展望·啥尔滨篇编写方案》转发给你们,请认真配合、组织相关材料,及时报送编辑部。编辑部设在省信息中心经济预测处。地址:哈尔滨市南岗区文中街8号(省政府8号综合楼);邮编:150001;电话:0451-87015009, 82632148;传真:0451-87015009: 联系人:张彦,杨建华。E-mail:yucc@hljdpc.gov.cn

特此通知。

                     二○○四年十二月十八日



2005黑龙江经济展望·哈尔滨篇编写方案



(黑龙江经济展望编委会二○○四年十二月十八日)


  为科学编制全面、权威的综合年度经济报告,切实做好《2005黑龙江经济展望·哈尔滨篇》编写工作,特制定本方案。

  一、指导思想

  以党的十六大和十六届三、四中全会精神为指导,坚持“以经济建设为中心”的方针,围绕“努力快发展,全面建小康,振兴哈尔滨"的工作主题,以国家加快东北地区等老工业基地调整改造为契机,通过图文并茂的形式,对哈尔滨年度经济运行进行分析判断及预测展望,全面反映哈尔滨各部门、各地区及各类企业的经营现状,为哈尔滨经济发展提供超前动态的信息,积极引导投资和消费,促进哈尔滨经济和社会全面、协调、可持续发展。

  二、结构与内容

  为充分反映哈尔滨经济运行特点,分析经济运行中存在的重点和难点问题,结合国家及省经济改革和宏观经济环境的影响,准确预测经济趋势,确定《2 005黑龙江经济展望·哈尔滨篇》由以下篇章组成:

  (一)综述。市领导论述哈尔滨经济发展的战略方针,科学阐述哈尔滨经济发展成就与经验、发展规划及产业结构等。专家对某一区域、行业的经济运行状况、动向及重点进行分析与预测,体现溯源性、阶段性和前瞻性。

  (二)经济环境。经济环境是一个地区的综合实力的体现。宏观经济运行调控,基础设施情况,产业结构调整,资源开发及投资导向等,牵动整个地区的经济发展。直接表现为吸引八方来客,扩大地区的对外开放与交流,促进地区经济的发展和居民生活水平的提高;间接表现为提高地区的品位和居民的素质,为地区的现代化建设与发展提供后劲。

  (三)农业林业。“中央一号文件”精神的落实,使哈尔滨的农业发展跨入了崭新阶段,明确了农业产业化方针。通过招商引资、联营联合及股份合作等多种形式,促进了产业化多头并进和农业结构的重大变化。绿色食品开发建立区域化、专业化、集约化的农业大生产基地,实现农业和农村经济全面发展。

  林业工作取得了长足发展,林木覆盖率逐年增加,使生态事业取得了巨大成就,推动哈尔滨经济社会的可持续发展。

  (四)工业(企业)运行。振兴东北地区等老工业基地调整改造战略的实施,对哈尔滨调整经济结构和工业布局起到了积极作用。引进国际先进技术,提升传统产业,打造优势产业。重塑国有企业;优化升级民营企业、股份制企业;加快发展私营个体经济,大力推进体制创新,促进国有企业与民营企业协调发展。

  (五)城乡建设,交通发展。历经5 O多年的开发建设和大规模的拓展改造,城乡面貌发生翻天覆地的根本性变化。一座座现代化城镇遥相瞩望,城乡基础设施日臻完善,住房建设突飞猛进,城乡居民生活条件明显改观。

  交通是一个地区的大动脉,加快交通发展,是一个地区经济快速发展的保障。现代化公路、铁路、航运及民航构成的立体交通网络遍布城乡。

  (六)教育发展。教育是民族振兴之大业。哈尔滨教育事业取得了巨大发展,适应社会主义市场经济体制的教育结构体系初步建立。基础教育、高等教育等规模逐步扩大,办学条件明显改善,师资队伍得到加强,教育质量办学效益,服务经济建设的能力和对经济增长的贡献逐步提高,为各条战线培养了大批合格人才,取得令人瞩目的历史性成就。

  (七)科技信息。围绕老工业基地的振兴,形成以中省直、大学、大厂及地方科技力量为研发体系,加快发展高新技术产业和用高新技术改造传统产业的步伐,大力推进实施制造业、信息化工程,努力构建高新技术产业创新体系,促进老工业基地调整改造步伐,全面推动“政产学研介”结合,提升科技与经济的配合度,科、研、院、所为老工业基地调整改造再立新功,全面推动哈尔滨经济快速发展。

  (八)金融机构。金融是现代经济的核心,是一个地区经济的血脉,振兴哈尔滨经济离不开金融业的强有力支持。面对老工业基地振兴战略的实施,银行、保险及投资机构等加快自身调整,不断完善和发展壮大,加快科技创新和金融产品创新。展现为促进哈尔滨经济发展做出得重大贡献及在金融改革方面所取得的巨大成就。

  (九)旅游商务。哈尔滨旅游资源丰富,种类齐全,分布广泛,特色鲜明,已形成良好的基础,初步树立起特色旅游形象。旅游业正逐步成为哈尔滨经济增长和结构调整的重要牵动力。

  信息市场,人才市场、科技市场、证券市场、房地产市场等红红火火。一个商品市场比较成熟、要素市场相对发达,规模大、档次高、功能全、开放畅通,能力有效配置资源的现代化大都市商贸格局正在形成。哈尔滨打开了大门,人流、物流、技术流、信息流汇聚,构成了水陆空俱全和空货运交存的口岸群体,为全省的对外开放打下了坚实基础。

  (十)体育卫生。体育是没有硝烟的战争。在和平年代,最富民族凝聚力的莫过于体育。当五星红旗伴着雄壮的国歌乐曲冉冉升起,令多少人热泪盈眶,热血沸腾。申奥成功,2O08年的辉煌属于中国。

  为适应我国社会主义市场经济体制和群众健康需要,依据党和国家卫生改革的方针和政策,卫生战线在医疗卫生管理体制,服务体系以及运行机制等方面进行了积极探索和实践,取得了可喜成绩。

  三、组织领导

  为加强对《2005黑龙江经济展望·哈尔滨篇》编写工作的领导,成立以市委常委、副市长方世昌同志为主任,市政府副秘书长、市发改委主任陈瑞之、市政府副秘书长王正邦、市统计局局长孙贤明同志为副主任,各区、县(市)政府、市政府各委、办、局有关负责同志及有关专家组成的编委会,全面领导《2005黑龙江经济展望·哈尔滨篇》的编写工作。编委会下设办公室,主任由陈瑞之同志兼任,副主任由《黑龙江经济展望》编辑部副主任杨晶莹同志担任,负责该书编写的组织和协调工作。


论 驰 名 商 标 的 认 定

法学院 2000级 13班 郑坤山 410001548

内容提要:2003年4月17日国家工商行政管理总局发布了《驰名商标认定和保护规定》,修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容,对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约,从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。
关 键 词: 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构

目录:
一、引言
二、驰名商标的内涵界定
三、驰名商标的认定方式
四、驰名商标的认定标准
(一) 驰名商标的地域范围——“中国”
(二) 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
(三) 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者
(四) 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充
五、驰名商标的认定机构

一、 引言

中国商标协会于2002年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标,[1]2002年2月8日,国家工商管理总局商标局发出通知,认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定和管理》(以下简称《暂行规定》)所确定的对驰名商标的主动认定方式。2003年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)及其实施条例,发布了《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》),修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的相关内容,对驰名商标采取了被动认定方式。
我国于2001年11月10日加入世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,知识产权“入世”,就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips协议)第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护,是对《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上,应将二者结合起来。我国入世以后,必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务,包括履行Trips协议的规定。在这种背景下,研究驰名商标的认定与保护,具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约,对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。

二、 驰名商标的内涵界定

驰名商标(well—known mark 或well—known trademark),通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知,并且有较强竞争力的商标。[2]上述《规定》第2条指出:“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定,具有突破性的意义,具体内容留待下文讨论。

三、 驰名商标的认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式:主动认定和被动认定。
被动认定方式,又称事后认定,是在商标所有人主张权利时,也即存在实际的权利纠纷的情况下,应商标所有人的请求,有关部门对其商标是否驰名,能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式,目前为西方多数国家所采用,被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的,但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的,而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的,这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。
主动认定方式,又称事前认定,是在并不存在实际权利纠纷的情况下,有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的,应商标所有人的请求,对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷,是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单(对外不公开),以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当然主动认定能提供事先的保护,使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式,若把握不准难免陷入滥评,也易导致企业之间、地区之间的攀比。[3]
上述《规定》第4条:“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议,并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标,并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出,国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理,被动认定”方式,即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时,才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言,如果没有确切的法律诉求理由,该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的,《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定,一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标,但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权,被侵权者主张保护时,还要经过一个驰名商标认定程序,往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度,国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿上。在任何一种商标申请注册时,均把申请注册的商标与专门注册簿上的驰名商标进行比较,以防止与驰名商标相混同的普通商标获得注册。 [4]但如果单一地实行这种制度,将使得未注册的驰名商标得不到保护,不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此,有人提出了另外一种观点,认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”,同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上,实行“事前认定”。[5]即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。
笔者认为,采取什么样的认定方式不能一概而论,必须考虑我国的具体情况。就目前而言,应当充分利用现有法律空间,建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式,弥补以前单一行政认定模式的缺陷。
一方面,这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护,从其诞生之日起,就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时,《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说,两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护,被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时,请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。
为了履行入世承诺,我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章,《规定》的颁布是一体现;在驰名商标保护中,也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况,进行判断认定的理性做法。同时,采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。[6]
另一方面,由于我国是一个发展中国家,市场经济尚不发达,驰名商标意识不强,如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标,推动驰名商标保护工作的广泛开展,那么,我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护,不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位,这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此,从我国现阶段的实际情况出发,还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。[7]且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。
所以,建立上述认定模式,能较好地克服现存弊端,把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然,为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求,在采取主动认定时,必须制定公正、合理的标准,以防止权利的滥用。

四、 驰名商标的认定标准

上述《规定》对驰名商标的内涵界定,相比以前的《暂行规定》,具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。
(一) 驰名商标的地域范围——“中国”
“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”,这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9月29日,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(下称《联合建议》)完全澄清了这个问题,该建议第2条第二项之(d)款规定:“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知,或知晓,该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。[8]
上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的,因为商标权有较强的地域性,这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神,同时能有效地保护我国的利益。近年来,以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名,即使在某一特定国家没有多少知名度,该国也应认定该商标为驰名商标。显然,这一观点有利于少数发达国家,而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异,舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益,使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。
(二) 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”
Trips协议第16条第2款规定,确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件,就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为,“有关公众”包括两方面的限制,一是行业限制,即某些相关行业,相关领域里的公众,而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的,日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的,因此,不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准,即仅仅指本国的“有关公众”,而不应扩大到“本国之外的公众”,应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准(这点在刚才已论及)。[9]
上述《规定》第2条第2款指出:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准,对“相关公众”的界定堪称精准。
至于具体的操作,“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定,也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。[10]新《商标法》的第14条的五个认定因素,第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”,其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是,认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备,只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”,就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条,对相关内容做了更具体的规定,有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。
(三) 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者