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公物法若干问题分析/刘建昆

作者:法律资料网 时间:2024-06-23 09:42:19  浏览:8611   来源:法律资料网
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公物法若干问题分析

刘建昆


黄德林等著《自然遗产保护法研究》,第十章

  一 法、德、日以及台湾地区法学界对公物的界定

  公物又称公产(domainepublic),最早出现于法国行政法学。法国的法律一般将行政主体的财产区分为公产(也称为公物)和私产(也称为私物(domaineprive)),前者受行政法的支配和行政法院管辖,后者受私法的支配和普通法院管辖。1法国学者通常从比较的意义上把握公产的概念。19世纪时,法院认为只有供公共直接使用的财产,如交通大道、可通航的河流才是公产。20世纪初,奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外,供公务使用的财产也是公产。法国这种区分公产与私产的做法保障了公众自由、平等、安全、免费(或低费)利用公众用公物的权利,提高了公物的利用效率,对整个大陆法系国家行政主体的财产管理制度产生了深远影响,并使公物法成为大陆法系国家行政法的重要组成部分。

  德国、日本以及我国台湾法学界也对公物的概念作了相关界定。

  德国行政法学上,公物是指经由提供公用、直接用以达成特定公目的,适用行政法特别规则,而受行政公权力支配的物。这些公物常常冠以公共设施之名,以达成社会、文化和经济方面的目的,可分为广义上的公物和狭义上的公物。广义上的公物指国家或自治团体直接或间接供行政目的使用的物,法律上称为公物或官产,包括财政财产、行政财产和共用财产。狭义上的公物则指上述行政财产和共用财产,不包括财政财产在内,这一点与法国的“公物”范围相当。同时还包括“广义公物以外的物”,如私人士地划为要塞、租用私人房屋为办公处所等也属于公物范畴。

  日本在明治时代引入了德国的理论。日本学者一般认为,公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。他们将公物概念做了最广义、广义、狭义的理解。最广义的公物是指国家或公共团体等行政主体直接或间接提供公用或公共用的物,包括行政财产与财政财产。广义的公物则指以公共行政目的的实现为设定前提,直接供公用或公共用的物,即仅限于行政财产。狭义的公物是指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。

  台湾学界对公物含义的理解与日本相近,也分为最广义、广义、狭义三种。台湾普遍采纳的是,公物系指“行政机关遂行行政任务所提供的公物,包括直接供一般人民通常利用或特别利用之公共用财产”。

  在我国大陆地区,公物仍然是一个学术意义上的概念,而非实定法上的用语。但我国的一些法律、法规却有许多有关公物的规定,如宪法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例等等。这些实定法为研究和分析我国的公物理论提供了丰富的现实基础。

  尽管各国学者对公物的界定存有异议,但总的来说他们得出了可以成为公物的物的一个共同特点,就是它们的目的都是直接服务于公共利益。但并非直接服务于公共利益的物都是公物,根据德国学者的意见,一项财产构成公物必须要具备两个要件:实体要件和程序要件。实体要件是共同利益功能和适用公法规则;程序要件是行政主体通过附加的形式上的意思表示和该财产被投入使用。4单有实体要件而没有程序要件,是不能充分解释公物的法律地位的。因此,对于那些属于私人所有的公园或者博物馆,尽管私人也可以将其提供给公众使用,但如果行政主体没有通过行政行为或者合同的方式在这种财产上设立供公共使用的使命,那么这种财产也不能称为公物。此种情形下,私人财产所有者如何管理其财产以及是否淮许公众利用其财产,并不受公物法的调整。因此,综合各国学者观点以及我们日常生活中对公物的理解,笔者认为对公物应如此定义:所谓公物,是指直接服务于公共利益,并处于行政主体支配下的财物。

  二 公物的具体范围

  人们对公物的理解仍停留在直观的印象上,如道路、河流、绿化场地、体育设施、学校、医院、花园等。事实上,随着社会的发展和进步,过去未能纳入公物范围的私物、曾经不具有财产价值的有体物以及人们没有意识到的无体物,都可能逐步纳入到公物法调整的范围。以下我们从三个方面来描述公物的具体范围:

  一是作为传统公物的有体物,包括动产与不动产。在法国与日本的传统行政法上,“公物是指国家或公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物”6。因此,传统公物的范围一直只是限于有体物,如上面所提到的街道、道路、广场、河流、绿化设施、体育设施、学校、医院、铁路、有轨电车、电信设施、邮政设施、广播设施、行政大楼、港口、公园、堤坝、剧院、寺庙、图书馆、博物馆等,而不包括无体物,如无线电波、空气等。

  二是随着现代经济与科学技术的发展而需要纳入公物范畴的新型公物,如行政信息、无线电波、因特网上资源、环境等。是否将无体物作为公物,取决于归类的意义,如果无体物具有公物的本质特征,那么就应将其归入公物的范畴。事实上,进入现代社会以后,认为公物只能是有体物的传统观念已被打破。如德国行政法理论和实务上就普遍放弃了《德国民法典》第90条所要求的实体特征,把领空、开放型海洋(在海岸线范围内)以及电流等认定为公物。同时,德国的其他一些法律规定也显示出,即使是非实体性的物也应纳入到公物的范围中,如根据《德国长途公路法》第1条第4款的规定,公路上方的空间也属于交通道路的组成部分,因而被置于公共用途之下。

  三是因扩张传统的财产概念而相应予以扩张的公物,如全民所有的知识产权、经营许可证、公共职位、国家科研项目等具有财产价值的公权利。将具有财产价值的权利视同财产,以获得宪法和法律的保护,是德国与美国等西方发达国家出现的一种新现象。以德国为例,德国基本法所保护的财产权的范围是逐步扩张的。如果按照历史发展阶段来对德国基本法所保陈的财产权加以分类,可以分为三代:第一代是传统的防御性权利,主要是防止国家对动产、不动产、知识产权的侵犯;第二代是20世纪以来出现的劳工福利以及集体谈判权;第三代则是当代出现的分享权,即公正分享自然资源、国民产值,并在健康的环境下和平生存的权利。因而德国基本法保障财产权的重点已经从过去的“负向防御性权利转移到正向的福利和分享权利——例如廉价住房和免费教育权”。

  三 公物的分类

  根据不同的标准,公物有不同的分类方法。根据使用主体的不同,可以将公物划分为行政用公物与公众用公物;根据公物是否系人为所造,可以将公物划分为自然公物和人工公物;根据所有权的不同,可以将公物划分为国有公物、集体公物和私有公物;根据公物的管理主体与所有权是否归属一致,可以将公物划分为自有公物和他有公物;根据财产性质的不同,可以将公物划分为动产公物和不动产公物。

  根据我们日常的思维,参考台湾大学廖又生教授在其《从公物的观点论图书馆馆藏设备之维护》一文中以内部利用(公务利用)和外部利用(公众用物)两大方面来论述图书馆公物利用关系的方法,9笔者主张对公物进行如下分类,即以行政主体为参照物,将公物分为内部利用的公物和外部利用的公物。

  第一,内部利用的公物(也即行政使用的公物):

  内部利用的公物仅限行政人员为执行职务而使用,原则上无涉外关系存在,但有时也有供公众使用的例外,方式有私法使用和公法使用。

  私法使用:在不妨碍公务的范围内,与私人订立契约,允许其使用公物。如将政府办公楼的一部分出租给外人使用。此情形发生类似租赁或承揽关系,将来如有争执,应立于私法地位适用民事法律解决。

  公法使用:公众使用公物是机构执行职务的辅助手段。如民众到图书馆办理借书证、阅览证等,应归于公法关系。

  第二,外部利用的公物(也即民众使用的公物):

  外部利用的公物的利用关系根据是否需要经过特别许可分为两种情形:一般使用和特殊使用。
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中国人民银行关于印发《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于印发《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》的通知

银发〔2009〕212号



人民银行上海总部,各分行、营业管理部,各省会(首府)城市中心支行,各副省级城市中心支行,国有商业银行,股份制商业银行,中国邮政储蓄银行:

为贯彻落实《跨境贸易人民币结算试点管理办法》,中国人民银行制定了《跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则》。现印发给你们,请遵照执行。



中国人民银行

二〇〇九年七月三日

附件

跨境贸易人民币结算试点管理办法实施细则

第一条 根据《跨境贸易人民币结算试点管理办法》(以下简称《办法》),制定本细则。
第二条 试点地区的企业以人民币报关并以人民币结算的进出口贸易结算,适用《办法》及本细则。
第三条 为境外参加银行开立人民币同业往来账户,境内代理银行应当与境外参加银行签订代理结算协议,约定双方的权利义务、账户开立的条件、账户变更撤销的处理手续、信息报送授权等内容。
境内代理银行在为境外参加银行开立人民币同业往来账户时,应当要求境外参加银行提供其在本国或本地区的登记注册文件或者本国监管部门批准其成立的证明、法定代表人或指定签字人的有效身份证件等作为开户证明文件,并对上述文件的真实性、完整性及合规性进行认真审查。
境内代理银行为境外参加银行开立人民币同业往来账户之日起5个工作日内,应当填制《开立人民币同业往来账户备案表》(备案表格式和内容由试点地区中国人民银行分支机构确定),连同人民币代理结算协议复印件、境外参加银行的开户证明文件复印件及其他开户资料报送中国人民银行当地分支机构备案。
境外参加银行的同业往来账户只能用于跨境贸易人民币结算,该类账户暂不纳入人民币银行结算账户管理系统。但境内代理银行应在本行管理系统中对该类账户做特殊标记。
第四条 境外参加银行开户资料信息发生变更的,应当及时以书面方式通知境内代理银行,并按开户时签订的代理结算协议办理变更手续。境内代理银行接到变更通知后,应当及时办理变更手续,并于2个工作日内通过人民币跨境收付信息管理系统向中国人民银行报送变更信息。
第五条 因业务变化、机构撤并等原因,境外参加银行需撤销在境内代理银行开立的人民币同业往来账户的,应当向境内代理银行提出撤销人民币同业往来账户的书面申请。境内代理银行应与境外参加银行终止人民币代理结算协议,并为其办理销户手续,同时于撤销账户之日起2个工作日内通过人民币跨境收付信息管理系统向中国人民银行报送销户信息。
第六条 中国人民银行对境内代理银行与境外参加银行之间的人民币购售业务实行年度人民币购售日终累计净额双向规模管理,境内代理银行可以按照境外参加银行的要求在限额以内办理购售人民币业务,境内代理银行购售限额由中国人民银行根据具体情况确定。境内代理银行应当单独建立跨境贸易人民币结算业务项下的人民币敞口头寸台账,准确记录为境外参加银行办理人民币购售的情况。
第七条 境内代理银行对境外参加银行的账户融资总余额不得超过其人民币各项存款上年末余额的1%,融资期限不得超过1个月,中国人民银行可以根据具体情况进行调整。中国人民银行当地分支机构对境内代理银行的账户融资活动进行监督管理。
第八条 境内代理银行与境外参加银行应以国际通行的方式确认账户融资交易。
第九条 港澳人民币清算行申请加入全国银行间同业拆借市场,应向中国人民银行上海总部提交以下文件:
(一)申请文件;
(二)登记注册文件,或者注册地监管部门批准其成立的证明;
(三)证明人民币清算行资格的文件;
(四)章程;
(五)同业拆借内控制度;
(六)负责同业拆借的人员情况;
(七)近三年经审计的资产负债表和损益表;
(八)近两年人民币业务开展情况;
(九)中国人民银行要求的其他文件。
第十条 中国人民银行上海总部按照《中华人民共和国行政许可法》依法审核港澳人民币清算行加入全国银行间同业拆借市场的申请。港澳人民币清算行经批准后即可加入全国银行间同业拆借市场,按照有关规定开展同业拆借业务。
第十一条 港澳人民币清算行通过全国银行间同业拆借市场拆入和拆出资金的余额均不得超过该清算银行所吸收人民币存款上年末余额的8%,期限不得超过3个月。
第十二条 全国银行间同业拆借中心应做好港澳人民币清算行联网、询价交易等服务工作,并做好对其交易的监测、统计和查询等工作。
第十三条 境内结算银行可以向境外企业提供人民币贸易融资,融资金额以试点企业与境外企业之间的贸易合同金额为限。
第十四条 试点企业应当依法诚信经营,确保跨境贸易人民币结算的贸易真实性。应当建立跨境贸易人民币结算台账,准确记录进出口报关信息和人民币资金收付信息。
试点企业应当在首次办理业务时向其境内结算银行提供企业名称、组织机构代码、海关编码、税务登记号及企业法定代表人、负责人身份证等信息。
试点企业申请人民币支付业务时应当向其境内结算银行提供进出口报关时间或预计报关时间及有关进出口交易信息,如实填写跨境贸易人民币结算出口收款说明和进口付款说明(见附表),配合境内结算银行进行贸易单证真实性和一致性审核工作。
预收预付对应货物报关后,或未按照预计时间报关的,试点企业应当及时通知境内结算银行实际报关时间或调整后的预计报关时间。
第十五条 境内结算银行应当按照中国人民银行要求,对办理的每一笔跨境人民币资金收付进行相应的贸易单证真实性、一致性审核,并将人民币跨境收支信息、进出口日期或报关单号和人民币贸易融资等信息最迟于每日日终报送人民币跨境收付信息管理系统。境内结算银行在未按规定完成相应的贸易单证真实性、一致性审核前,不得为试点企业办理人民币资金收付。
对试点企业的预收、预付人民币资金,境内结算银行在向人民币跨境收付信息管理系统报送该笔信息时应当标明该笔资金的预收、预付性质及试点企业提供的预计报关时间。试点企业通知商业银行预收预付对应货物报关或未按预计时间报关信息后,境内结算银行应向人民币跨境收付信息管理系统报送相关更新信息。试点企业预收、预付人民币资金实行比例管理,具体管理办法由中国人民银行当地分支机构制定。试点企业预收、预付人民币资金超过合同金额25%的,应当向其境内结算银行提供贸易合同,境内结算银行应当将该合同的基本要素报送人民币跨境收付信息管理系统。
人民币跨境收付信息管理系统对境内结算银行开放,帮助境内结算银行进行一致性审核。
第十六条 试点企业来料加工贸易项下出口收取人民币资金超过合同金额30%的,试点企业应当自收到境外人民币货款之日起10个工作日内向其境内结算银行补交下列资料及凭证:
(一)企业超比例情况说明;
(二)出口报关单(境内结算银行审核原件后留存复印件);
(三)试点企业加工贸易合同或所在地商务部门出具的加工贸易业务批准证(境内结算银行审核原件后留存复印件)。
对于未在规定时间内补交上述资料或凭证的试点企业,境内结算银行不得为其继续办理超过合同金额30%的人民币资金收付,情节严重的,暂停为该试点企业提供跨境贸易人民币结算服务,并及时报告中国人民银行当地分支机构。
第十七条 境内代理银行在代理境外参加银行与境内结算银行办理人民币跨境资金结算业务时,应通过中国人民银行的大额支付系统办理,并随附相应的跨境信息。
第十八条 境内结算银行和境内代理银行应当按照《中华人民共和国反洗钱法》和《金融机构反洗钱规定》(中国人民银行令〔2006〕)第1号发布)、《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》(中国人民银行令〔2006〕第2号发布)、《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》(中国人民银行令〔2007〕第1号发布)、《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》(中国人民银行令〔2007〕第2号发布)等规定,切实履行反洗钱和反恐融资义务。
第十九条 境内结算银行应当按照中国人民银行的有关规定,通过联网核查公民身份信息系统或其他有效方式,对试点企业法定代表人或实际受益人等自然人的身份进行核查。对不能确认真实身份的境内企业,境内结算银行不得为其提供跨境贸易人民币结算服务。
第二十条 境内代理银行应于每日日终向人民币跨境收付信息管理系统报送同业往来账户的收支和余额、拆借及人民币购售业务等情况。
境内代理银行和港澳人民币清算行应于每日日终将当日拆借发生额、余额等情况如实报送人民币跨境收付信息管理系统。
第二十一条 对于跨境贸易人民币结算项下涉及的国际收支交易,试点企业和境内结算银行应当按照《通过金融机构进行国际收支统计申报业务操作规程(试行)》及有关规定办理国际收支统计间接申报。境内企业收到跨境人民币款项时,应填写《涉外收入申报单》并于5个工作日内办理申报;试点企业对外支付人民币款项时,应在提交《境外汇款申请书》或《对外付款/承兑通知书》的同时办理申报。境内结算银行应按照国家外汇管理局关于银行业务系统数据接口规范的规定完善其接口程序。
境内结算银行和境内代理银行应按照《金融机构对境外资产负债及损益申报业务操作规程》及相关规定,申报以人民币形式发生的金融机构对境外资产负债及损益情况。
第二十二条 境内代理银行按照《办法》第十一条为境外参加银行办理人民币购售而产生的人民币敞口,可以根据中国人民银行的规定进行平盘。
第二十三条 跨境贸易项下涉及的居民对非居民的人民币负债,暂按外债统计监测的有关规定,由境内结算银行、境内代理银行和试点企业登录现有系统办理登记,但不纳入现行外债管理。
第二十四条 中国人民银行通过人民币跨境收付信息管理系统,对境内结算银行人民币贸易资金收付与货物进出口的一致性情况进行监测,发现异常情况的,可以向试点企业和境内结算银行、境内代理银行依法进行调查并核实有关情况。
第二十五条 试点企业将出口项下的人民币资金留存境外的,应当向其境内结算银行提供留存境外的人民币资金金额、开户银行、用途和相应的出口报关等信息,由境内结算银行将上述信息报送人民币跨境收付信息管理系统。
第二十六条 境内代理银行、境外参加银行在人民币同业往来账户的开立和使用中,违反《办法》、本细则和中国人民银行其他有关规定的,由中国人民银行按照《人民币银行结算账户管理办法》的有关规定进行处罚。
第二十七条 境内结算银行、境内代理银行未按照规定向中国人民银行人民币跨境收付信息管理系统如实报送人民币贸易结算有关信息的,中国人民银行有权禁止其继续办理跨境贸易人民币结算业务,并予以通报批评。
第二十八条 境内结算银行、境内代理银行和试点企业在办理人民币贸易结算业务过程中,未按照规定办理人民币负债登记和国际收支统计申报的,由国家外汇管理局按照有关规定进行处罚。
第二十九条 试点企业违反《办法》及本细则和国家其他有关规定,由中国人民银行取消其试点,并将有关违法违规信息录入中国人民银行企业信用信息基础数据库。
第三十条 本细则自公布之日起施行。

附表:1.跨境贸易人民币结算出口收款说明
http://www.pbc.gov.cn/showacc2.asp?id=2385

2.跨境贸易人民币结算进口付款说明
http://www.pbc.gov.cn/showacc2.asp?id=2386





关于颁布《天津市外商投资企业发票、营业收款凭证管理暂行办法》的通知

天津市政府


关于颁布《天津市外商投资企业发票、营业收款凭证管理暂行办法》的通知
天津市政府




各区、县人民政府,各委、局,各直属单位:
现将《天津市外商投资企业发票、营业收款凭证管理暂行办法》予以颁布,望遵照执行。
各外商投资企业在一九八八年一月一日前,要对本单位库存的自印发票、营业收款凭证,进行一次清理。凡与本办法有抵触的,应停止使用。

天津市外商投资企业发票、营业收款凭证管理暂行办法
第一条 为了加强涉外税收管理,保护外商投资企业合法经营,根据《中外合资经营企业所得税法》、《外国企业所得税法》和《全国发票管理暂行办法》的规定,制定本办法。
第二条 凡在本市境内开办的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业(以下简称外商投资企业),以及其他省、市、自治区在天津从事经营活动的外商投资企业,在取得收入时,均应开立天津市外商投资企业发票和营业收款凭证。
第三条 天津市外商投资企业发票分为统一发票和企业自印发票两种。营业收款凭证可使用“天津市财政局统一收据”,也可由企业自印营业收款凭证。发票和营业收款凭证是财务收支的合法凭证,统一由天津市税务局管理。
外商投资企业统一发票、由天津市税务局印制,票面印有中英两种文字,并印套“天津市发票专用章”。
外商投资企业自印发票、营业收款凭证,由使用企业自行设计,经主管税务机关批准后,在票面右上角加印批准的税务机关名称和批准文号字样。
自印发票、营业收款凭证,必须使用中文或中外两种文字,分别装订成本、印有“发票”和“营业收据”字样、字轨号码、单位名称、经营项目、数量、单价、金额和大小写累计金额、经手人、开票日期等。
第四条 外商投资企业在本市境内销售商品、提供劳务、承包工程以及从事其他经营性活动,在取得收入时,应向付款方如实开具天津市外商投资企业发票。
从事客运出租汽车的外商投资企业,应根据《天津市客运出租汽车管理暂行办法》(津政发〔1986〕82号)的规定,在取得客运收入时,开具天津市公用局公共客运管理处统一印制的“出租汽车收费凭证”。
第五条 凡本市外商投资企业向中国境外企业和个人出口商品、提供劳务及从事其他营业活动的,在结算收入时,开立的帐单、收据和发票等凭证,不纳入本办法范围,由企业根据情况自行制定,报主管税务机关备案。
第六条 申请购用外商投资企业统一发票的单位,应凭税务登记证到主管税务机关领填“领用发票申请书”,经批准后,领取“发票领用簿”,凭“发票领用簿”购买外商投资企业统一发票。
自印发票和营业收款凭证的外商投资企业,在自印前要向主管税务机关提出书面申请,并附送发票、营业收款凭证式样两份,经批准后,凭核发的印制发票、营业收款凭证的证明信件,到指定的本市印刷厂印制,如需要到外地或国外印制的,经主管税务机关批准后,由企业自行联系印
刷。
第七条 使用发票,营业收款凭证的外商投资企业,要建立发票、营业收款凭证管理制度,指定专人负责购买、印制、领发、使用、保管和缴销工作;填开发货票、营业收款凭证,必须将各联粘在存根上,不得撕毁;已用过的发票、营业收款凭证存根,至少保存五年,到期销毁时,应
向主管税务机关备案;对遗失、被窃发票、营业收款凭证的,应查清情况,报告主管税务机关,按照规定予以处理。
第八条 外商投资企业如改组、合并、转业、停业、必须对未使用的统一发票进行清理,连同“发票领用簿”向主管税务机关办理缴销;对未使用的自印发票、营业收款凭证和已用过的发票存根,一并列具清单,报主管税务机关监督销毁。
第九条 不得将发票和营业收款凭证进行转让、转借、贩卖、伪造、撕毁或代他人开立、弄虚作假。
第十条 任何单位在本市境内向外商投资企业支付经营业务款项时,必须索取天津市外商投资企业统一发票、天津市财政局统一收据或经税务机关批准认可的自印发票、营业收款凭证。
本市外商投资企业,向中国境内的全民、集体、外商投资企业和个体工商户支付经营业务款项时,必须取得经税务机关批准认可的发票。
凡外商投资企业以“白条”或者未经税务机关批准认可的凭证付款记帐的,均由付款单位负担应纳税款。
第十一条 税务机关有权对外商投资企业发票、营业收款凭证的印制、使用和保管,进行监督检查。外商投资企业应主动提供有关资料,接受监督检查。
第十二条 凡违反本办法的,税务机关有权作如下处理:
(一)对丢失发票、营业收款凭证的,处五千元以下罚款;
(二)对未经批准,私自印制发票、营业收款凭证的,除责令限期销毁外,并处五千元以下罚款;
(三)对转让、转借、贩卖、伪造、代他人开立、弄虚作假、从中非法牟利的,除没收全部非法所得外,并处五千元以下罚款,构成犯罪的,提请司法机关依法处理。
第十三条 在本市的外籍人员、华侨、港澳人员的有关发票管理手续,可比照本办法办理。
第十四条 本办法自一九八八年一月一日起施行。




1987年11月18日