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人格权立法面面观/龙卫球

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 04:26:00  浏览:8293   来源:法律资料网
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  人格权立法面面观

——走出理念主义与实证主义之争




  人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人,人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。

  财产法的雍容华贵,首先在规范总量上,一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如,1804年《法国民法典》统共三编,占据主要篇章的是财产法,第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如,1900年《德国民法典》统共五编,占据主要篇章的也是财产法,即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵,其次体现在其法律形式的高度发达上,财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则,即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系,里面层次复杂、构成精细,好似山林叠嶂。以所有权为例,包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等,现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致,明确债物二分,将之贯彻到财产权的体系设计,形成一套严密的物权、债权区划体系,这种形式化设计延伸到法律事实,还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。

  相反,人格法在十分漫长的历史时期里,在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1],还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》,观其人格立法,都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的,其民法典第1382条规定,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,人们由此而解释认为,“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内,受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的,其民法典第823条第1款规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”,该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之,民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点,不仅量小,而且体系简陋,尚未发展出一套确认型规则,而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。

  二

  那么,是不是可以说民法历史上“重物而轻人”,即重视财产、轻视人格呢?

  如果仅从法律形式之发达与否言之,似乎可以这么说,财产法在民法上受到了特别复杂的设计,其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法,还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法,或是知识产权法上的无形财产权制度,都主要在积极调整层面展开,体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系,因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系,因为这种重在调整规定的立法的促进与保障,显得异常发达,且能够及时更新,可以说,从效果来说,民商事财产法的发达史,就是人类财产关系的促进史,人类财产与财富的增长史。

  然而,民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后,或者说从思想观念上讲,民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说,其法律形式上的简单,乃是独特理念作用的结果。归纳起来,民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展,关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上,关乎人格问题时,从来都是理念上高度重视,但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!

  罗马法早期,人格问题和财产问题一样,呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态,即主要体现为一套简单诉权机制规则,无论是对人之诉还是对物之诉,早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的,是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域,由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰,仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求,只需在消极面调整即可维持,人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域,现实生活中人际关系很快复杂化起来,经济功利主义脱颖而出,“人为财死,鸟为食亡”,随着生产、生活方式的进步,现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显,人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长,这就对于财产规则提出了更复杂的要求,既要在消极面更细化保护规定,更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决,而是不断地提出各种事先调整的要求,于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权,从对人之诉中追溯产生了对人权或债权,从所有权到债权,一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。

  近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的,作为对于漫漫中世纪的思想反动,以个人主义和权利自由为张扬的人文主义,是一种高度的理念化的思想运动,在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面,是以市场和竞争为重心的财产自由主义,在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展,由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面,是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3],其共同点都是主张人格的法律先在,将人格高高举起,然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的,法律(民法)当然不敢径行确认之,否则即为一种冒犯。是以,在法律形式上,民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似,所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是,在观念上,这种简单保护型法律形式的背后,此时却不再是自然主义,而转为高扬的人文主义—-人格权因其天赋论而不得实证化。

  三

  21世纪的中国当下,当法治建设成为主旋律,制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望,在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后,是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中,我们发现,人格立法远比财产立法更为难以决断和把握,由此产生了多种主张。一种主张认为,人格权具有高于由民法规定的价值位阶,民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为,人格权民法实证化并无障碍,不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点,应当置于总则的人法之内;第三种主张认为,人格权不仅应当实证化,而且应当单独成编,惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求,同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么,应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?

首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而,通过观念考察和剖析,我们已经认识到近现代民法上的人格先在论,不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期,它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用,大大推进了欧洲的人文化和自由化运动,但是后遗症也出现了,由于它反对让人格权落地,即坚决拒绝人格权民法实证化,导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。

  过去一个时代,当现实人格关系简单到只需消极保护之时,这种只容忍保护性规定的立法模式,尚可敷其所用,但是自近现代以来,社会形态发生巨变,人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进,日益呈现出前所未有的复杂性,人格关系开始复杂化,甚至出现了许多人格新型关系,如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题,而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如,如何平衡人身完整与医疗的关系,如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此,如果继续固守人格保护型的简单立法模式,就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空,现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾,以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系,导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时,尽管高举人格理念的大旗,但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下,往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求,换言之,理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。

  其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下,随着人格关系调整需要的不断增进,人格权确认立法越来越显得不可或缺的话,一种忧虑必然伴随而生,那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张,应该时刻注意,它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的,应该抱着一种审慎的态度,时时警醒不能遮蔽人格问题的特质,即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张,应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物,以致将之与物权编、债务关系编同等化,否则,必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们,人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异,前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在,而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见,人格权在民法上的实证化必须保证一个限度,这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。

  这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期,人们按照支配权的方式来构思人格权实证化,但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造,不仅导致了人格客体化,而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾,其解决,取决于必须突破传统权利的构造思路,对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权,其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外,还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计,人格权既获得了实证化形式,又保全了其应有的伦理品格,可谓“落地而不入凡俗”。

  由于受尊重权法律形式的发现,人格权立法在当代焕发了前所未有的活力,除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外,一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模,它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式,以1994年第94-653号法律和2004年第04-800号法律的两次修正,力推人格权实证化,同时兼顾人格权的伦理化特质,对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化,成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛,恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。

  四

  最后必须一提,人格权立法应由哪些内容组成?

  首先,民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。

  其次,确立关于人格受尊重或保护的一般规范,同时规定人格权一般保护方法。如此,可避免挂一漏万,开放地指引司法实践。

  第三,对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式,均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。

  第四,应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定,特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。
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广西壮族自治区实施《危险化学品安全管理条例》办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区实施《危险化学品安全管理条例》办法



(2002年9月24日广西壮族自治区人民政府第38次常务会议审议通过 2002年11月12日广西壮族自治区人民政府令第6号公布)



第一章 总则

第一条 为了加强对危险化学品的安全管理,保障人民群众生命和财产安全,保护环境,根据《危险化学品安全管理条例》(以下简称《条例》),结合自治区实际,制定本办法。

第二条 在自治区境内生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品,必须遵守《中华人民共和国安全生产法》、《条例》等国家有关安全生产的法律、法规和本办法的规定。

第三条 本办法所称危险化学品,包括爆炸品、压缩气体和液化气体、易燃液体、易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品、氧化剂和有机过氧化物、有毒品和腐蚀品等。

危险化学品列入以国家标准公布的《危险货物品名表》(GB12268);剧毒化学品目录和未列入《危险货物品名表》的其他危险化学品,由国务院经济贸易综合部门会同国务院公安、环境保护、卫生、质检、交通部门确定并公布。

第四条 生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品的单位(以下统称危险化学品单位),其主要负责人是本单位安全生产第一责任人,必须保证本单位危险化学品的安全管理符合有关法律、法规、规章的规定和国家标准的要求,并对本单位危险化学品的安全全面负责。本单位其他人员在其职责范围内负相应的责任。

第五条 危险化学品单位从事生产、经营、储存、运输、使用危险化学品或者处置废弃危险化学品活动的人员,必须接受有关法律、法规、规章和安全知识、专业技术、职业卫生防护和应急救援知识的培训,并经考核合格,方可上岗作业。培训、考核的职责分工按照下列规定执行:

(一)剧毒化学品生产、经营、储存单位法定代表人、安全管理人员和剧毒化学品保管人员,由自治区安全生产监督管理部门组织培训、考核合格。

(二)剧毒化学品使用单位法定代表人、保管人员和其他危险化学品生产、经营、储存单位法定代表人,由地区级、设区的市级安全生产监督管理部门组织培训、考核合格。

(三)其他危险化学品生产、经营、储存单位安全管理人员、保管人员,由县级安全生产监督管理部门组织培训、考核合格。

(四)危险化学品运输单位法定代表人、驾驶员、押运人员、装卸管理人员,由地区级、设区的市级交通部门组织培训、考核合格(船员经海事管理机构考核合格)。

(五)从事处置废弃危险化学品活动的人员,由环境保护部门组织培训、考核合格。

法律、法规、规章对前款所列人员的培训、考核另有规定的,依照其规定。

第六条 县级以上人民政府应当加强对危险化学品安全管理的领导,支持、督促各有关部门依法履行危险化学品安全监督管理职责。

县级以上人民政府对危险化学品安全管理中存在的重大问题应当及时予以协调、解决。

第七条 县级以上安全生产监督管理部门(未设有专门的安全生产监督管理部门的,经济贸易管理部门为安全生产监督管理部门,下同)负责危险化学品安全监督管理综合工作。

对危险化学品的生产、经营、储存、运输、使用和对废弃危险化学品处置实施监督管理的有关部门,依照下列规定履行职责:

(一)自治区、地区级、设区的市级安全生产监督管理部门按照《条例》和本办法规定的权限,负责危险化学品生产、储存企业设立及其改建、扩建的审查,负责危险化学品包装物、容器(包括用于运输工具的槽罐,下同)专业生产企业的审查和定点,负责危险化学品经营许可证的发放,负责受理全区国内危险化学品登记的申请,负责危险化学品事故应急救援预案的拟订及应急救援的组织和协调,并负责前述事项的监督检查;县级安全生产监督管理部门依照《条例》和本办法的规定履行职责。

(二)各级公安机关负责本行政区域危险化学品公共安全管理。地区级、设区的市级公安机关负责发放剧毒化学品购买凭证和准购证;县(市)公安机关负责发放剧毒化学品公路运输通行证。各级公安机关对危险化学品道路运输安全实施监督,确定危险化学品行车时间和路线,对本行政区域剧毒化学品使用单位存放和保管的剧毒化学品实施监督,并负责前述事项的监督检查。

(三)各级质量技术监督部门负责对危险化学品及其包装物、容器的产品质量实施监督,并负责前述事项的监督检查。

自治区质量技术监督部门应当将自治区境内企业领取危险化学品生产许可证的情况通报同级经济贸易管理部门、安全生产监督管理部门、环境保护部门和公安部门。

(四)自治区环境保护部门负责废弃剧毒化学品处置的监督管理,负责调查重大危险化学品污染事故和生态破坏事件,并负责前述事项的监督检查。地区级、设区的市级、县级环境保护部门负责本地其他废弃危险化学品处置的监督管理,负责有毒化学品事故现场的应急监测,并负责前述事项的监督检查。

(五)县级以上交通部门负责危险化学品公路、水路运输单位及其运输工具的安全管理,负责危险化学品公路、水路运输企业的资质认定或者审核上报;船舶检验机构负责危险化学品水路运输船舶及容器的检验和发证。

(六)海事管理机构负责对危险化学品水路运输安全实施监督管理,负责核发装卸危险化学品的码头作业许可证,负责对危险化学品运输船舶船员进行专业培训和监督检查。

(七)铁路、民航部门按照国务院铁路、民航部门的规定负责危险化学品铁路、航空运输和危险化学品铁路、民航运输单位及其运输工具的安全管理和监督检查。

(八)自治区卫生行政部门负责危险化学品毒性鉴定,各级卫生行政部门负责危险化学品事故受伤人员的医疗救护工作。

(九)工商行政管理部门依据有关部门的批准、许可文件,核发危险化学品生产、经营、储存、运输单位营业执照,并监督管理危险化学品市场经营活动。

(十)邮政部门负责邮寄危险化学品的监督检查。

第八条 有关部门依照《条例》和本办法的规定行使职权,对危险化学品单位提出的要求应当以书面形式下达,同时抄送经济贸易管理部门、安全生产监督管理部门并负责督促落实。

第二章 危险化学品的生产、储存和使用

第九条 自治区对危险化学品生产、储存实行审批制度;未经审批,任何单位和个人都不得生产、储存危险化学品。

第十条 设立(包括改建、扩建,下同)剧毒化学品生产、储存企业,应当经自治区安全生产监督管理部门审查,报自治区人民政府批准;设立其他危险化学品生产、储存企业,应当经地区级、设区的市级安全生产监督管理部门审查,报地区行署或者设区的市人民政府批准。

第十一条 危险化学品生产、储存企业,必须具备下列条件:

(一)符合国家产业政策和生产、储存场点、品种合理布局的需要。

(二)有符合国家标准的生产工艺、设备或者储存方式、设施。

(三)产品有国家标准、行业标准或者企业标准。

(四)工厂、仓库的周边安全距离符合国家标准或者国家有关规定。

(五)有符合生产或者储存需要的管理人员和技术人员。

(六)有健全的安全管理制度。

(七)符合法律、法规规定和国家标准要求的其他条件。

第十二条 设立剧毒化学品生产、储存企业和其他危险化学品生产、储存企业,应当分别向自治区、地区级、设区的市级安全生产监督管理部门提出申请,并提交下列文件:

(一)可行性研究报告。

(二)地区级、设区的市级环境保护、城市规划部门审核同意设立的申请报告。

(三)法定的化工产品检测机构认可的下列理化性能指标:

1.原料、中间产品、最终产品、副产品或者储存的危险化学品的燃点、自燃点、闪点、熔点、沸点、爆炸极限、爆炸威力、相对密度、比重、蒸气压力、腐蚀性、氧化性、毒性;

2.遇湿释放易燃、有毒气体的速度;

3.车间空气中毒物的最大允许浓度和对人体的危害程度;

4.安全生产监督管理部门要求提供的其他理化性能指标。

(四)包装、储存、运输的技术要求。

(五)有资质的安全评价机构出具的安全预评价报告。

(六)事故应急救援措施。

(七)符合本办法第十一条规定条件的证明文件。

自治区、地级安全生产监督管理部门收到申请和提交的文件后,应当在40日内组织有关专家进行审查并提出审查意见,报本级人民政府(地区行署)作出批准或者不予批准的决定。依据本级人民政府(地区行署)的决定,予以批准的,由负责审查的安全生产监督管理部门自批准决定作出之日起7日内颁发批准书;不予批准的,书面通知申请人。

申请人凭批准书向工商行政管理部门办理登记注册手续。

第十三条 生产、储存危险化学品的建设项目,其安全设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入生产和使用。安全设施投资应当纳入建设项目概算。

第十四条 生产、储存危险化学品的建设项目,其安全设施的设计人、设计单位应当对安全设施设计负责。安全设施设计应当按照本办法第十条规定的审批权限报自治区或者地区级、设区的市级安全生产监督管理部门审查,审查部门及其负责审查的人员对审查结果负责。

法律、法规对审查部门另有规定的,依照其规定。

第十五条 生产、储存危险化学品的建设项目的施工单位必须按照批准的安全设施设计施工,并对安全设施的工程质量负责。

用于生产、储存危险化学品的建设项目竣工投入生产或者使用前,其安全设施必须经原审查安全设施设计的部门验收;经验收合格后,方可投入生产和使用。验收部门及其验收人员对验收结果负责。

第十六条 依法设立的危险化学品生产企业,必须在取得危险化学品生产许可证后方可开工生产。

第十七条 已建危险化学品的生产装置和储存设施不符合《条例》第十条第一款规定的,由地区级、设区的市级安全生产监督管理部门监督危险化学品单位在规定期限内进行整顿;需要转产、停产、搬迁、关闭的,报本级人民政府(地区行署)批准后实施。

第十八条 使用剧毒化学品从事生产的单位,必须具备下列条件:

(一)符合国家产业政策。

(二)经过有相应设计资质的设计单位进行设计,工艺符合国家标准。

(三)企业设计、竣工验收时经过安全生产监督管理、公安、环境保护等部门审查同意。

(四)有依法取得的排污许可证、工商营业执照等法定证照。

(五)剧毒化学品的储存设施、作业场所及安全设施、安全管理制度符合《条例》和本办法的要求。

使用其他危险化学品从事生产的单位,其生产工艺和流程必须经过有相应设计资质的设计单位设计,确保其生产条件符合国家标准和国家有关规定,并依照国家有关法律、法规的规定取得相应的许可,必须建立、健全危险化学品使用的安全管理规章制度,保证危险化学品的安全使用和管理。

使用的危险化学品必须从有危险化学品生产许可证或者危险化学品经营许可证的企业购买。

第十九条 使用剧毒化学品从事生产的单位在申请办理剧毒化学品购买凭证、准购证时,应当向公安部门提供符合本办法第十八条第一款规定条件的证明材料和按照本办法第二十条要求进行的安全评价报告。

第二十条 危险化学品单位必须按照《条例》第十七条的规定,委托有资质的安全评价机构对本单位的生产、储存和使用装置进行安全评价。

第二十一条 危险化学品专用仓库的储存设备和安全设施,每年至少应当委托有资质的检测机构检测一次。

第二十二条 各地区行署、设区的市人民政府应当建设废弃危险化学品集中处理设施和专用储存仓库,集中对本行政区域内收集的废弃危险化学品进行最终处置。

产生废弃危险化学品的单位应当按照国家有关规定向环境保护部门申报登记和处置。公安部门接收或者其他部门收缴的危险化学品应当交由环境保护部门认定的危险化学品处置单位进行处置。

县级以上环境保护部门依法对本行政区域内废弃危险化学品处置单位进行认定,颁发相关活动的许可证,并依法对危险化学品处置单位的处置行为进行监督检查。

废弃危险化学品处置单位的主要负责人必须保证本单位废弃危险化学品的处置符合有关法律、法规、规章的规定和国家标准的要求,并对本单位废弃危险化学品的安全负责。

固态、半固态、液态、置于容器中的气态废弃危险化学品及其容器和包装物的处置和监督管理按照《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》以及国家和自治区有关规定执行。

第二十三条 危险化学品的生产、储存、使用单位转产、停产、停业或者解散的,应当采取有效措施,处置危险化学品的生产或者储存设备、库存产品及生产原料,不得留有事故隐患。处置方案应当报所在地的地区级、设区的市级安全生产监督管理部门和同级环境保护部门、公安部门备案。地区级、设区的市级安全生产监督管理部门应当对处置情况进行监督检查。

第三章 危险化学品的经营

第二十四条 危险化学品经营销售实行许可制度。未经许可,任何单位和个人都不得经营销售危险化学品。

经营剧毒化学品以及成品油的,应当取得自治区安全生产监督管理部门颁发的危险化学品经营许可证;经营其他危险化学品的,应当取得地区级、设区的市级安全生产监督管理部门颁发的危险化学品经营许可证。

第二十五条 危险化学品经营企业,必须具备下列条件:

(一)营业场所。

1.符合国家标准要求;

2.建筑物的耐火等级不得低于二级;

3.根据灭火需要,配备适当种类和足够数量的消防设施和器材;

4.有事故应急救援措施和预案;

5.有个人防护装备和冲洗设施。

综合性公司、商店经营危险化学品,除具备上述条件外,还必须有单独设置的柜台。

(二)仓库。

1.储存危险化学品的专业仓库和周转性仓库必须设在城市建成区外非人口密集区域,库区与生活区以及库区内的分装间、加工间、维修工房、保管员办公室必须按规定分开设置或者单独设置;综合性仓库,除具备上述条件外,其储存危险化学品的库房与其他物品库房必须按规定分区布置和分区隔离;

2.库房必须符合《建筑设计防火规范》和其他有关专业规范的要求;

3.库房内温、湿度达到储存危险化学品的要求;

4.根据储存危险化学品的种类、性质,设置相应的监测、通风、防晒、防火、灭火、防爆、泄压、中和、防毒、消毒、通讯、防盗、报警装置、警示标志、防潮、防渗漏、防静电、防雷和防护围堤或者隔离操作等安全措施、设施,并按照国家标准和国家有关规定进行维护、养护,保证符合安全运行要求;

5.库房内确需安装照明设施的,应当根据储存危险化学品的性质安装防爆、隔离或者密封式的电器照明设施;

6.根据灭火工作需要配备适当种类和足够数量的消防设施和器材;

7.库房内有专用封闭垃圾池;

8.库内有事故应急救援措施和预案;

9.库内实行专库专用,不得混储,包装容器必须密封;

10.严格实行双人、双锁、双账的收发管理制度;

11.有个人防护装备和冲洗设施。

(三)具有与其经营规模相适应的经过专业培训并取得上岗资格的主管人员和业务人员。

(四)有健全的安全管理制度。

(五)符合法律、法规规定和国家标准要求的其他条件。

第二十六条 申请领取危险化学品经营许可证,必须提交下列材料:

(一)书面申请报告。

(二)依法设立的验资机构出具的验资报告。

(三)经营场所和仓库使用证明。

(四)有资质的安全评价机构出具的安全评价报告。

(五)经营和储存场所建筑物消防安全验收文件。

(六)安全管理制度和岗位安全操作规程。

(七)主管人员和业务人员培训考核合格证明材料。

(八)符合本办法第二十五条规定条件的其他证明材料。

第二十七条 经营剧毒化学品和其他危险化学品的,应当分别向自治区、地区级、设区的市级安全生产监督管理部门提出申请,并附送本办法第二十六条规定的材料。安全生产监督管理部门应当自接到申请之日起30日内对申请人提交的材料和经营场所、仓库进行审查,对符合本办法第二十五条规定条件的申请人颁发危险化学品经营许可证,并将颁发危险化学品经营许可证的情况通报同级公安部门和环境保护部门;不符合本办法第二十五条规定条件的,书面通知申请人并说明理由。

申请人凭危险化学品经营许可证向工商行政管理部门办理登记注册手续。

危险化学品经营许可证实行年度审验制度。年审办法由自治区安全生产监督管理部门制定。

第二十八条 危险化学品经营企业不得超越危险化学品经营许可证核定的经营范围经营危险化学品。

第二十九条 剧毒化学品经营企业只能从依法取得剧毒化学品生产资格或者经营资格的企业采购剧毒化学品,不得向其他单位或者个人采购。

剧毒化学品生产企业不得向未依法取得剧毒化学品经营资格的企业销售剧毒化学品。

剧毒化学品经营企业采购剧毒化学品,必须有真实完整的采购记录。采购记录必须注明剧毒化学品的品名、数量、用途、生产厂商、供货单位、采购日期、采购人员姓名和自治区安全生产监督管理部门规定的其他内容。采购记录应当至少保存2年。

第三十条 单位购买剧毒化学品,应当持公安部门核发的购买凭证或者准购证,向依法取得剧毒化学品生产资格或者经营资格的企业购买,不得向其他单位或者个人购买。

第三十一条 单位依法购买的剧毒化学品,不得转让、转卖或者赠送给其他单位、个人使用。

第三十二条 禁止个人经营销售危险化学品。

个人不得购买农药、灭鼠药、灭虫药以外的剧毒化学品。

个人购买的农药、灭鼠药、灭虫药属于剧毒化学品的,应当向县级公安部门申请领取准购证,凭准购证购买。

危险化学品经营企业向个人销售的农药、灭鼠药、灭虫药属于剧毒化学品的,应当记录购买人的姓名、地址、身份证号码、准购证编号及所购剧毒化学品的品名、数量、用途。记录应当至少保存1年。

危险化学品经营企业不得向无准购证的个人销售属于剧毒化学品的农药、灭鼠药、灭虫药。

第四章 危险化学品的运输

第三十三条 公路危险化学品运输企业,必须具备下列条件:

(一)具有企业法人资格,依法取得道路运输经营许可证。

(二)具有5年以上从事道路货物运输经营资历。

(三)运输车辆、设施设备、从业人员、管理水平等符合法律、法规和国务院交通部门规定的特殊要求。

第三十四条 水路危险化学品运输企业,必须具备下列条件:

(一)具有企业法人资格。

(二)至少一名持股25%以上的股东具有3年以上相应船舶种类的海船、河船经营资历。

(三)有满足经营需要和安全管理要求的组织机构、固定办公场所,按照国家有关规定建立、实施并保持安全管理体系。

(四)船舶按规定取得《船舶检验证书》、《船舶危险品适装证书》、《船舶国籍证书》、《船舶最低安全配员证书》和《船舶营业运输证》,企业自有船舶按规定取得《船舶所有权登记证书》。

(五)船舶总运力分别满足下列最低要求:

1.经营沿海液货危险化学品船运输的,危险品船总运力不得少于2000载重吨,其中经营液化气船运输的,舱容总量不得少于2000立方米;

2.从事内河液货危险化学品运输的,危险品船总运力不得少于300载重吨,其中经营内河液化气船运输的,舱容总量不得少于300立方米。

(六)从业人员符合下列要求:

1.从事船舶机务、海务、航运经营业务的管理人员有半数以上取得交通部门颁发的从业资格证书或者取得航运、航海、船舶船机等专业中等(内河运输的,职高)以上学历;

2.海务、机务主管持有与所经营船舶种类相应的海船、河船的船长、轮机长适任证书;企业海务、机务管理人员持有与所经营船舶种类的海船、河船相应的不低于大副、大管轮的适任证书;

3.企业副经理以上级别的高级管理层(包括与副经理相同级别的总船长、总轮机长)中至少有一人取得相应液货危险化学品船船长或者轮机长适任证书;

4.有4名以上专职管理人员,且与企业签定劳动合同在2年以上;

5.船员持有海事管理机构核发的相应上岗资格证书。

(七)法律、法规和国务院交通部门规定的其他条件。

第三十五条 具备本办法第三十三条、第三十四条规定条件的公路、水路运输企业,应当按照国家有关规定申请资质认定。未经资质认定,不得运输危险化学品。

公路、水路运输企业应当在其资质等级许可的业务范围内运输危险化学品。

第三十六条 危险化学品托运人除应当遵守《条例》第四章有关规定外,还应当遵守下列规定:

(一)按照有关法律、法规、规章规定和国家标准、行业标准对危险化学品进行妥善包装,化学性质相抵触或者灭火方法不同的危险化学品不得混装在同一包装内。

(二)化学性质相抵触或者灭火方法不同的危险化学品必须分别托运。

(三)托运未列入国务院交通部门《汽车运输危险货物品名表》的危险化学品新品种,必须提交《危险货物鉴定表》和表明该危险货物的化学物理性能及防范事故方法。

(四)通过公路运输剧毒化学品的,必须按照《条例》第三十九条规定办理剧毒化学品公路运输通行证,并将剧毒化学品公路运输通行证交承运人查验和携带。

第三十七条 危险化学品承运人除应当遵守《条例》第四章有关规定外,还应当遵守下列规定:

(一)不得将承运的危险化学品转交给没有危险化学品运输资质的企业承运。

(二)不得承运托运人违反本办法第三十六条规定托运的危险化学品。

(三)受理托运时应当认真核对托运单填写的内容以及托运人提供的单证是否符合规定,及时勘察作业现场,检查包装情况,对包装破损或者不符合包装要求的,不得承运。

(四)除作业人员外,严禁运输危险化学品的车船搭乘其他人员;在运输过程中,作业人员不得与危险化学品处于同车厢(船舱)内。

(五)运输途中需要停车(船)住宿或者临时停靠,应当安排专人看管危险化学品。

(六)承运爆炸品、剧毒品和需控温的有机过氧化物,使用受压容器罐(槽)运输烈性危险品,以及危险化学品月运量超过100吨的,应当于起运前10个工作日,按照国家有关规定向起运地和目的地交通等有关部门报送运输计划和制定安全事故应急方案。

第三十八条 搬运装卸危险化学品时,作业人员必须严格遵守操作规程,服从作业场所(区)装卸管理人员的现场指挥。

作业人员发现危险化学品有下列情况之一的,不准装卸:

(一)所运的危险化学品与托运单所列品名不符的。

(二)包装破损或者不符合包装要求的。

(三)遇湿易燃物品已有水渍、雨淋痕迹的。

(四)不符合配装规定的。

(五)危险化学品包装标志不清或者无危险化学品安全标签的。

第三十九条 规划设计危险化学品码头,设计方案必须经海事管理机构审核同意后方可实施。

从事危险化学品装卸的码头企业,应当严格执行安全管理制度,完善安全设施,配备必要的应急处理器材和防护用品,配置合格的装卸管理人员,并向海事管理机构申请办理危险化学品码头作业许可证;从事危险化学品港口经营业务的,必须依法取得自治区交通部门的港口经营批准证书方可经营。

第四十条 危险化学品船进出港口实行申报制度。船舶载运危险化学品进出港口,应当按有关规定提前3天(进港航程不足3天的,在船舶驶离出发港前)向海事管理机构如实申报所载危险化学品的品名、数量、性质、包装等情况,并办理危险化学品进出港签证,获批准后,方可进出港和装卸作业。

申报单位必须配备危险化学品水路运输申报员(集装箱运输配备装箱检查员)。申报员(装箱检查员)应当经海事管理机构考试考核合格,取得海事管理机构核发的申报员证书(装箱检查员证书)。

装运一级易燃液体、爆炸品的船舶,应当在装载作业3天前向海事管理机构书面申请监装。必要时,海事管理机构可对载运一级易燃液体、爆炸品进出港口的船舶实施护航。

第五章 危险化学品的登记与事故应急救援

第四十一条 危险化学品实行登记制度。下列危险化学品单位应当向自治区安全生产监督管理部门负责危险化学品登记的机构申请办理危险化学品登记:

(一)危险化学品生产、储存企业。

(二)使用剧毒化学品的单位。

(三)使用数量构成重大危险源的其他危险化学品的单位。

第四十二条 危险化学品生产企业申请办理危险化学品登记,应当提交下列资料:

(一)危险化学品登记表。

(二)营业执照副本及其复印件。

(三)危险化学品危险性鉴别、分类和评估报告。

(四)化学品安全技术说明书和化学品安全标签。

(五)危险化学品采用的产品标准。

(六)应急咨询服务电话号码。

(七)国家安全生产监督管理部门要求提交的其他资料。

危险化学品储存、使用单位申请办理危险化学品登记,应当提交前款第(一)、(二)、(四)项所列资料。

第四十三条 自治区安全生产监督管理部门负责危险化学品登记的机构接到申请后,应当按照国家有关规定对申请资料进行审核和上报。

自治区安全生产监督管理部门负责危险化学品登记的机构应当向自治区环境保护、公安、质量技术监督、卫生等有关部门提供危险化学品登记的资料。

第四十四条 县级以上安全生产监督管理部门应当会同同级其他有关部门根据本地产生重大危险化学品事故危险源的数量和可能性制定危险化学品事故应急救援预案,报经本级人民政府(地区行署)批准后实施。

应急救援预案的编制应当符合国家有关规定并定期组织演练。

第四十五条 危险化学品单位应当按照《条例》第五十条规定制定本单位事故应急救援预案。应急救援预案应当报地区级、设区的市级安全生产监督管理部门备案。

危险化学品单位应当按照国家有关规定建立应急救援组织或者指定兼职的应急救援人员,配备必要的应急救援器材、设备,并进行经常性维护、保养,保证正常运转。

危险化学品的生产装置和储存数量构成重大危险源的危险化学品单位,应当每年至少组织一次事故应急救援演练。其他危险化学品单位应当每两年至少组织一次事故应急救援演练。

第四十六条 危险化学品单位发生危险化学品事故,事故现场有关人员应当立即报告本单位主要负责人。

单位主要负责人接到事故报告后,应当按照本单位制定的应急救援预案迅速采取有效措施,组织救援,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并按照国家有关规定立即如实报告当地安全生产监督管理部门和环境保护、公安、质量技术监督、卫生部门,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场,毁灭有关证据。

第四十七条 本办法第四十六条第二款规定的部门接到事故报告后,应当立即按照国家有关规定上报事故情况,不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报。下列危险化学品事故,县级、地区级、设区的市级安全生产监督管理部门应当在接到事故报告后1个小时内报告自治区安全生产监督管理部门:

(一)一次死亡3人以上或者中毒10人以上的。

(二)危险化学品的生产装置和储存数量构成重大危险源的储存设施发生爆炸、泄漏的。

(三)危险化学品运输发生事故的。

(四)剧毒化学品被盗、丢失、误售的。

自治区安全生产监督管理部门接到事故报告后,应当根据事故危害程度及时报告自治区人民政府,并会同自治区有关部门对事故应急救援工作进行指导。

第四十八条 发生危险化学品事故,当地人民政府及其有关部门应当按照《条例》第五十二条规定立即组织实施救援。

有关单位和个人应当支持、配合事故应急救援,并提供一切便利条件。

危险化学品生产企业必须按照危险化学品事故发生地人民政府及其有关部门的要求为事故应急救援提供技术指导和必要的协助,不得拒绝和推诿。

第四十九条 危险化学品事故造成环境污染的信息,由环境保护部门会同安全生产监督管理、公安、质量技术监督、卫生等有关部门分析整理,报本级人民政府(地区行署)审定后,由环境保护部门统一公布。

第六章 法律责任

第五十条 对生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品依法实施监督管理的有关部门工作人员,有下列行为之一的,依照《中华人民共和国安全生产法》第七十七条、第九十二条和《条例》第五十五条、第五十六条规定给予行政处分;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(一)利用职务上的便利收受他人财物或者其他好处,对不符合《条例》和本办法规定条件的涉及生产、经营、储存、运输、使用危险化学品和处置废弃危险化学品的事项予以批准、许可或者验收通过的。

(二)发现未依法取得批准、许可、验收的单位和个人擅自从事有关活动或者接到举报后不予取缔或者不依法予以处理的。

(三)对已经依法取得批准或者许可的单位和个人不履行监督管理职责,发现其不再具备《条例》和本办法规定的条件而不撤销原批准、许可或者发现违反《条例》和本办法的行为不予查处的。

(四)发生危险化学品事故后不依法履行职责,组织实施救援或者采取必要措施,减少事故损失,防止事故蔓延、扩大,或者拖延、推诿的。

(五)对危险化学品事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的。

第五十一条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门或者法律、法规规定的有关部门依照《中华人民共和国安全生产法》第八十三条规定责令限期改正;逾期未改正的,责令停止建设或者停产停业整顿,可以并处5万元以下的罚款;造成严重后果,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(一)用于生产、储存危险化学品的建设项目没有安全设施设计或者安全设施设计未报经有关部门审查同意的。

(二)用于生产、储存危险化学品的建设项目的施工单位未按照批准的安全设施设计施工的。

(三)用于生产、储存危险化学品的建设项目竣工投入生产或者使用前,安全设施未经验收合格的。

法律、法规对前款规定的违法行为的处罚种类、处罚幅度另有规定的,依照其规定。

第五十二条 违反本办法第十八条第三款规定,危险化学品使用单位从未取得危险化学品生产许可证或者危险化学品经营许可证的企业购买危险化学品的,由工商行政管理部门责令改正,处1万元以下的罚款;情节严重的,处1万元以上5万元以下的罚款。

第五十三条 违反本办法第二十八条规定,危险化学品经营企业超越危险化学品经营许可证核定的经营范围经营危险化学品的,视为未取得危险化学品经营许可证,依照《条例》第五十七条规定处理。

第五十四条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由工商行政管理部门依照《条例》第六十三条规定,责令改正,有违法所得的,没收违法所得;违法所得5万元以上的,并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得、违法所得难以查清或者违法所得不足5万元的,并处5万元以上20万元以下的罚款;不改正的,由原发证机关吊销生产许可证、经营许可证和营业执照;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:

(一)剧毒化学品经营企业从未依法取得剧毒化学品生产资格或者经营资格的企业采购剧毒化学品的。

(二)剧毒化学品生产企业向未依法取得剧毒化学品经营资格的企业销售剧毒化学品的。

(三)危险化学品经营企业向无准购证的个人销售属于剧毒化学品的农药、灭鼠药、灭虫药的。

第五十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由安全生产监督管理部门或者公安部门依据各自的职权责令立即或者限期改正,处1万元以上5万元以下的罚款:

(一)剧毒化学品经营企业采购剧毒化学品未作真实完整的采购记录的。

(二)持有剧毒化学品购买凭证或者准购证的单位向未依法取得剧毒化学品生产资格或者经营资格的企业或者个人购买剧毒化学品的。

(三)单位将其依法购买的剧毒化学品转让、转卖或者赠送给其他单位、个人使用的。

(四)危险化学品经营企业向个人销售属于剧毒化学品的农药、灭鼠药、灭虫药,不记录购买人的姓名、身份证号码、准购证编号及所购剧毒化学品的品名、数量、用途的。

第五十六条 危险化学品单位主要负责人在本单位发生重大危险化学品事故时,不立即组织救援或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的,对危险化学品事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的,依照《中华人民共和国安全生产法》第九十一条规定处理。

第五十七条 违反本办法规定的其他行为,依照有关法律、法规、规章的规定处理。

第七章 附则

第五十八条 监控化学品、属于药品的危险化学品和农药的安全管理,依照《条例》和本办法的规定执行;国家另有规定的,依照其规定。

民用爆炸品、放射性物品、核能物质和城镇燃气的安全管理,不适用本办法。

第五十九条 危险化学品进出口管理依照国家有关规定执行;进口危险化学品的经营、储存、运输、使用和处置进口废弃危险化学品,依照《条例》和本办法的规定执行。

第六十条 本办法自2002年12月1日起施行。



特殊防卫权的诠释及其构成要件

作者:夏立彬



内容搞要:《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定特殊防卫权,从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系,特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点。本文就其含义进行诠释,并对其构成要件进行论述。 关键词:特殊防卫权、构成要件、分析 《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,这是特殊防卫权的规定。特殊防卫权外国刑事立法中也有所反映,例如瑞士、德国。特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
一、 防卫权条款的诠释

为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立条款的法律用语不规范、词意不明,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护。为此,笔者有必要对此条款进行阐释:

(一)何为“行凶”。

在《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸,第一种理解为“伤人”[1],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[2]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 3],第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[4],还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规定呢?对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为, 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中,这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确,对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢?“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”,结合各家之言,笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。

(二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。

刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?有的学者认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段[5]。笔者以为,这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。

第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢?如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。

第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121 条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。

第三、关于“强奸”,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第241条第2款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。

第四、对于“绑架”,不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪。

第五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力(关于暴力含义阐述见下文),故不应赋予特殊防卫权。

(三)、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的诠释。

第一、结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身安全”中所指的人身权应包括为“生命权、身体权、贞操权”等。

第二、“其他”何指?这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。

笔者认为,“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。

第三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[6]为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢?“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上,“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=“危及”,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。

第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权;另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。

二、特殊防卫权构成要件

从某种意义上讲,特殊防卫权是正当防卫权的一种特殊形式,两者之间具有包容关系。要剖析特殊防卫权的构成要件,需在正当防卫构成要件的基础上进行。特殊防卫权具有正当防卫权应有基本特点外,还有自身特有特点:第一、保护对象的限制性,特殊防卫权所保护的对象仅仅限于保护公民的人身安全,而不是国家利益、公共利益或财产权利等其他非人身安全的权利。第二、防卫对象的特定性,特殊防卫权的防卫对象仅限于对正在进行的诸如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他等严重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防卫限度无限性,防卫人在进行防卫时可以造成不法侵害人伤亡的,不必要求防卫行为与不法侵害的程度相适应。第四、防卫权的合法性,特殊防卫权是法律赋予公民保护自己人身权利的一项私力救济权。第五、防卫后果的免罚性,防卫人对不法侵害人进行防卫时,不管其对不法侵害人造成何种后果,都享有不承担刑事责任。

关于特殊防卫的构成要件,在法学界存在着好多种观点,目前主要有三种不同的观点:第一种观点认为,特殊防卫权的成立条件应当有以下三个方面:(1)防卫的范围,必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;(2)防卫的时间,必须是正在进行的不法暴力侵害(3)防卫的对象,必须是不法侵害者本人[7]。

第二种观点认为,特殊防卫权的成立应当具备以下三个条件:(1)防卫人针对的是严重危及人身安全的犯罪,主要是暴力犯罪;(2)防卫的主体是任何公民;(3)防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益,仍是制止不法侵害的防卫行为[8]。

第三种观点认为,特殊防卫的成立条件应当具备以下四个方面:(1)前提——必须有某种特定暴力犯罪存在;(2)时机——必须是某种特定暴力犯罪正在进行之时;(3)对象——必须是针对不法暴力侵害者本人实施的;(4)主观条件——必须具有防卫合法权益的意图,即必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身权利[9]。