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共同遗嘱探究与我国的立法抉择/贺敬赞

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 10:29:20  浏览:8394   来源:法律资料网
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摘要:共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱,以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。关于共同遗嘱,在各国法上有不同的规定。在我国,长期以来,以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化,越来越多的人不再忌讳订立遗嘱,夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定,学术界对此又有不同观点,导致在实务中,对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际,从理论上对共同遗嘱进行研究,从社会需求上探讨共同遗嘱的价值,对我国的立法选择有一定的借鉴意义,同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

关键词:遗嘱 效力 肯定说 限定

目 录

摘要 1
Abstract. 2
引 言 1
一、共同遗嘱的概述 1
(一)共同遗嘱的概念 1
(二)共同遗嘱的特征 2
二、有关共同遗嘱的立法现状 5
(一)国外共同遗嘱的立法现状 5
(二)我国对共同遗嘱的适用的争论 7
三、我国对共同遗嘱的立法选择 10
(一)共同遗嘱存在的合理性 10
(二)共同遗嘱的必要限定 13
(三)立法建议 15
四、小结 15
参考文献 16
致谢辞 18
附录 19


共同遗嘱探究与我国的立法抉择

引 言
长期以来,以遗嘱处分自己身后财产不是我国人民的习惯。但近年来这种情况发生了变化,越来越多的人不再忌讳订立遗嘱,夫妻双方共立遗嘱的情况也在不断增多。夫妻常将遗嘱共立为:一方死后,所有共同财产归生存方,或者再加上生存方死后要将共同财产归于双方或者一方的子女。但是,我国《继承法》对共同遗嘱没有明文规定,在理论上也较少探究,为数不多的研究文章在基本问题上也没有质的分歧,但是对在我国是否应承认共同遗嘱问题上却针锋相对。
法律上无规定和学术上的争议导致实务中,对共同遗嘱的效力的认定非常不一致。在我国修订民法典之际,从理论上对共同遗嘱进行研究,从社会需求上探讨共同遗嘱的价值,对我国的立法选择有一定的借鉴意义,有利于充分保护个人的所有权,也更有利于稳定社会主义的家庭关系,促进家庭成员间的和睦团结,同时对解决司法实务中的困惑应该也有帮助。

一、共同遗嘱的概述
(一)共同遗嘱的概念
共同遗嘱又称合立遗嘱、共立遗嘱,是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱,以此来处分其各自的或共同遗留的财产的一种遗产继承方式。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。
形式意义上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱,是指将两个或两个以上的内容各自独立的遗嘱,记载于同一份遗嘱中。这种共同遗嘱只是在形式上具有同一性,而在内容上是独立的,其实质上为数份遗嘱,各遗嘱人变更或撤销其遗嘱的意思表示产生独立的法律效果,不影响他人遗嘱的效力。
实质意义上的共同遗嘱是指两个或两个以上的遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出来,形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱。这种共同遗嘱的遗嘱人的意思表示相互依存,互相制约,互为前提。其通常又有四种表现: 一是相互指定对方为自己的遗产继承人,实际上就是后死亡者继承先死亡者的遗产。此时的相互指定,以对方指定自己为遗产继承人为前提。二是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗赠人而没有相互指定对方为自己遗产继承人,其遗产为共同财产的情况居多。三是相互指定对方为继承人,同时还规定生存方的继承人或受遗赠人,即后死者的遗产归他们共同指定的第三人。四是相关的遗嘱,即形式上各自独立、实质上相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。一方遗嘱撤回或失效,另一方的遗嘱也归于失效;一方遗嘱执行时,他方遗嘱不得撤回。
严格意义上的共同遗嘱应当仅限于实质上的共同遗嘱,而形式上的单纯的共同遗嘱,实质上为不同遗嘱人的独立遗嘱,与共同遗嘱有实质性的区别。
(二)共同遗嘱的特征
与单个遗嘱相比较,共同遗嘱既具有一般遗嘱的法律特征,又有其自身的特殊性。共同遗嘱的法律特征主要表现为:
1.共同遗嘱是两个或两个以上遗嘱人的共同法律行为
共同遗嘱至少有两个主体的意思表示一致,所以不是单方法律行为,而属于双方或多方法律行为。但这种双方或多方法律行为又与一般的双方或多方法律行为不同。它不是双方或多方主体基于各自的目标和利益而形成的相对应的意思表示一致,而是双方或多方主体确定和追求一个相同的目标,形成共同意思表示的一致,亦即“两个以上的有着同一内容、同一目的并行的意思表示的一致”。 在民法理论上,一般将这种法律行为称为共同行为或多方法律行为,其特点在于存在着双方或多方当事人,当事人所追求的目的是共同的,由他们所作出的意思表示所发生的法律效果是共同的。
2.共同遗嘱的成立是基于双方或多方共同的意思表示
共同遗嘱人在订立遗嘱时主观上具有明确的目的性,其设立遗嘱的目的,不仅是为表示自己死亡后对遗产进行处分的意愿,还有对双方或多方死亡后各自或共同财产指定继承人继承的共同意思表示。但无论如何,只能是双方或多方的真实意思表示。
3.共同遗嘱的遗嘱内容相互制约
这一特点具体表现为三层意思:第一,当共同遗嘱是共同指定第三人为遗产继承人或受遗赠人时,其内容构成一个的完整共同体,不可分割。第二,当共同遗嘱属于相互遗嘱和相关联遗嘱时,遗嘱人之一处分遗嘱所涉共同财产或个人财产,应受他方意思表示的制约。如果在订立遗嘱时双方都以对方的遗嘱内容作为条件,一方的遗嘱意思表示发生变更或撤回那就必然会导致,另一方的遗嘱意思表示也不发生效力。 第三,在共同遗嘱人生存期间,可以通过共同意思表示变更共同遗嘱。各遗嘱人也可单方撤销自己的遗嘱,只是一方撤销后对方的遗嘱因失去存在的前提条件也归于无效。若生存方按照共同遗嘱继承先死亡方遗产,即受共同遗嘱的约束,则不得撤销自己的遗嘱、不得以其他遗嘱处分共同遗嘱指定的财产(包括自己的财产、继承先死亡方的遗产),除非拒绝依共同遗嘱继承。尤其在相关联的遗嘱中,一方的共同遗嘱内容已经执行的,另一方的遗嘱也需执行,而不得撤销遗嘱。
4.共同遗嘱的生效时间与一般遗嘱不同
一般遗嘱是由遗嘱人单方作出,于遗嘱人死亡时发生效力。而共同遗嘱是两个或两个以上的人订立,共同遗嘱人一般不能同时死亡,因此遗嘱生效时间不能与一般遗嘱一样认定。从总体上来说,共同遗嘱人之一死亡,共同遗嘱不发生效力,或者部分发生效力,只有当共同遗嘱人全部死亡时,遗嘱才能全部生效。 或者说,“在共同遗嘱人中的一人死亡时,遗嘱中涉及该遗嘱人遗产的内容也就应发生效力,而涉及未死亡的遗嘱人的遗嘱内容则不能发生效力。只有在共同遗嘱人全部死亡的情况下,共同遗嘱才能全部生效。因此,对共同遗嘱效力的认定,应当以各个遗嘱人死亡的时间具体确定。” 另外,在此基础上,还应注意不同类型的共同遗嘱,其生效时间又有不同要求:第一,对于互相指定对方为继承人的共同遗嘱,一方的死亡,使得继承的先后顺序确定了下来,共同遗嘱也就成为简单的个人遗嘱,其生效时间也就没有特殊性可言。比如夫妻双方在遗嘱中共同约定,若一方先死,那么则由生存方继承先死亡方的遗产。此时,一方死亡的则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱内容即失去效力。第二,对于以共同财产指定第三人为继承人或受遗赠人的共同遗嘱,必须在共同遗嘱人均死亡后才能发生效力。一方死亡后,生存方可以自由行使共同财产权,但要受到遗嘱内容的约束,不得进行与遗嘱内容相违背的法律行为,原则上也不得变更、撤销遗嘱。第三,对于相互指定对方为继承人,并共同指定第三人为最终继承人或受遗赠人的共同遗嘱,其生效依然遵循“遗嘱于遗嘱人死亡时生效”,即共同遗嘱人之一死亡,相互继承的内容生效,生存方依该部分遗嘱取得遗产;当最后一个遗嘱人死亡,遗嘱全部生效,第三人依继承或遗赠而取得财产。第三人取得遗产的时间虽然是在所有的遗嘱人死亡后,但是第三人是后死亡者的继承人,其继承的时间仍然是后一个遗嘱人的死亡时间,取得的是后死亡者的遗产。第四,当共同遗嘱为相关联遗嘱时,一方死亡,遗嘱应被认定为生效,生存方原则上不得变更或撤销遗嘱,或者进行与遗嘱内容相抵触的处分行为。
5.共同遗嘱的遗嘱人可以在多种不同的情况下订立遗嘱
遗嘱人可以在他们还没有死亡威胁时就立下遗嘱或有一方在死亡危急时刻时才立下遗嘱,也可以在不同时期立下数份遗嘱,当然,这数份遗嘱并非全部有效。

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中华人民共和国政府和西班牙王国政府关于西班牙在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定

中国政府 西班牙王国政府


中华人民共和国政府和西班牙王国政府关于西班牙在中华人民共和国香港特别行政区保留总领事馆的协定


(签订日期1997年6月18日 生效日期1997年7月1日)
  中华人民共和国政府和西班牙王国政府(以下简称“双方”),本着发展两国之间友好关系和加强两国之间领事关系的共同愿望,达成协议如下:

 一、中华人民共和国政府同意西班牙王国政府在中华人民共和国香港保留总领事馆,领区为香港特别行政区。

 二、中华人民共和国政府同意西班牙驻香港总领事馆自一九九九年十二月二十日中华人民共和国恢复对澳门行使主权之日起在澳门特别行政区执行领事职务。

 三、中华人民共和国政府根据一九六三年四月二十四日《维也纳领事关系公约》及中华人民共和国有关的法律和规定,为西班牙驻香港总领事馆执行领事职务提供必要的协助和便利。

 四、双方将本着协商合作的精神,根据国际法和国际惯例,友好地处理两国间的领事问题。

 五、本协定自一九九七年七月一日起生效。双方在此日期前完成本协定生效必须的国内法律和宪法程序,并通知另一方。
  下列签署人经各自政府授权,签署本协定,以昭信守。
  本协定于一九九七年六月十八日在马德里签订,一式两份,每份都用中文、西班牙文和英文写成,三种文本同等作准。遇有分歧,以英文文本为准。

      中华人民共和国            西 班 牙 王 国
      政 府 代 表             政 府 代 表
        宋国清
      中华人民共和国          西班牙王国驻西班牙王国特命
       全权大使                外 交 大 臣
       宋 国 清            阿韦尔·马图特斯·胡安



经纪人管理办法

国家工商局


经纪人管理办法(修正)
国家工商局


1995年10月26日中华人民共和国国家工商行政管理局令第36号发布 根据1998年12月3日发布的《国家工商行政管理局修改〈经济合同示范文本管理办法〉等33件规章中超越〈行政处罚法〉规定处罚权限的内容》进行修改

第一章 总 则
第一条 为确立经纪人的法律地位,保障经纪活动当事人的合法权益,规范经纪行为,促进经纪业的健康发展,根据有关法律、行政法规,制定本办法。
第二条 本办法所称经纪人,是指依照本办法的规定,在经济活动中,以收取佣金为目的,为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的公民、法人和其他经济组织。
第三条 经纪人从事经纪活动,应当遵守国家法律、法规,遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。
第四条 经纪人的合法权益受国家法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第五条 各级工商行政管理机关负责对经纪人进行监督管理。其主要职责是:
(一)经纪资格的认定;
(二)经纪人的登记注册;
(三)依照有关法律、法规和本办法的规定,对经纪活动进行监督管理,保护合法经营,查处违法经营;
(四)指导经纪人自律组织的工作;
(五)国家赋予的其它职责。

第二章 资格认定
第六条 具备下列条件的人员,经工商行政管理机关考核批准,取得经纪资格证书后,方可申请从事经纪活动:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)具有从事经纪活动所需要的知识和技能;
(三)有固定的住所;
(四)掌握国家有关的法律、法规和政策;
(五)申请经纪资格之前连续三年以上没有犯罪和经济违法行为。
第七条 从事金融、保险、证券、期货和国家有专项规定的其他特殊行业经纪业务的,还应当具备相应的专业经纪资格证书。
符合本办法第六条规定条件,已取得经纪资格证书的人员,经专门考核合格,取得专业经纪资格,由工商行政管理机关会同有关部门发给专业经纪资格证书。

第三章 经纪组织
第八条 经纪人事务所由具有经纪资格证书的人员合伙设立。
经纪人事务所应当符合下列条件:
(一)有固定的业务场所;
(二)有一定的资金;
(三)由二名以上具有经纪资格证书的人员作为合伙人发起成立;
(四)兼营特殊行业经纪业务的,应当具有二名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
(五)专门从事某种特殊行业经纪业务的,应当具有四名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
(六)合伙人之间订有书面合伙协议;
(七)法律、法规规定的其他条件。
经纪人事务所由合伙人按照出资比例或者协议约定,以各自的财产承担责任。合伙人对经纪人事务所的债务承担连带责任。
第九条 经纪公司是负有限责任的企业法人。
设立经纪公司应当符合下列条件:
(一)具有相应的组织机构和固定的业务场所;
(二)注册资金在十万元以上;
(三)有与其经营规模相适应的一定数量的专职人员,其中取得经纪资格证书的不得少于五人;
(四)兼营特殊行业经纪业务的,应当具有二名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
(五)专门从事某种特殊行业经纪业务的,应当具有四名以上取得相应专业经纪资格证书的专职人员;
(六)《公司法》及有关法规规定的其他条件。
第十条 具有经纪资格证书的非经纪行业现职人员,经所在单位同意,可以在经纪人事务所或者经纪公司兼职从事经纪活动。
第十一条 符合下列条件的人员,可以申请领取个体工商户《营业执照》,成为个体经纪人:
(一)有固定的业务场所;
(二)有一定的资金;
(三)取得经纪资格证书;
(四)有一定的从业经验;
(五)符合《城乡个体工商户管理暂行条例》的其它规定。
个体经纪人以自己的名义从事经纪活动,并以个人全部财产承担无限责任。
第十二条 除经纪人事务所、经纪公司、个体经纪人外,其它经济组织从事经纪活动,需经所在地工商行政管理机关核准,并办理登记注册。
第十三条 符合本办法第八条、第九条、第十一条、第十二条规定条件的经纪人事务所、经纪公司、个体经纪人和兼营经纪业务的经济组织,应当向所在地工商行政管理机关申请登记注册或者变更登记。工商行政管理机关应当在受理登记注册或者变更登记之日起30日内,作出核准登
记注册或者不予核准登记注册的决定。

第四章 经纪活动
第十四条 经纪人依法进行经纪活动,受国家法律保护,任何单位和个人不得非法干预。
凡国家允许进入市场流通的商品和服务项目,经纪人均可进行经纪活动;凡国家限制自由买卖的商品和服务,经纪人应当遵守国家有关规定在核准的经营范围内进行经纪活动;凡国家禁止流通的商品和服务,经纪人不得进行经纪活动。
第十五条 经纪人从事经纪活动所得佣金是合法收入。
经纪人完成经纪活动后有权按照合同约定收取佣金。经纪人收取的佣金不得违反国家法律、法规和政策。
第十六条 经纪人承办经纪业务,除即时清结者外,应当根据业务性质与委托人签订书面居间合同、行纪合同或者委托合同,并载明主要事项。
第十七条 经纪人在经纪活动中,应当遵守以下规则:
(一)提供客观、公正、准确、高效的服务;
(二)将定约机会和交易情况如实、及时报告当事人各方;
(三)妥善保管当事人交付的样品、保证金、预付款等财物;
(四)按照约定为当事人保守商业秘密;
(五)记录经纪业务成交情况,并保存三年以上;
(六)收取当事人佣金应当开具发票,并依法缴纳税收和行政管理费;
(七)法律、法规规定的其他行为规则。
第十八条 经纪人不得从事下列行为:
(一)超越其核准的经纪业务范围;
(二)隐瞒与经纪活动有关的重要事项;
(三)签订虚假合同;
(四)采取胁迫、欺诈、贿赂和恶意串通等手段,促成交易;
(五)伪造、涂改、买卖各种商业交易文件和凭证;
(六)向当事人索取佣金以外的酬劳;
(七)参与国家明确规定的违禁物品、专控商品及其他不允许经纪人从事经纪业务的经纪活动;
(八)兼职经纪人接受与所在单位有竞争关系的当事人委托,促成交易;
(九)法律、法规禁止的其他行为。

第五章 法律责任
第十九条 经纪人违反法律、法规及本办法规定,给当事人造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
第二十条 经纪人与委托人发生争议,可以协商解决,也可以依照双方约定或者事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。未作约定,事后又未达成仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
第二十一条 各级工商行政管理机关均有权依据法律、法规及本办法,对其管辖的经纪人进行监督检查。经纪人应当接受检查,提供检查所需要的文件、帐册、报表及其他有关资料。
第二十二条 对于违反工商行政管理登记管理法规的行为,由登记主管机关按照有关法规进行处理。
第二十三条 对于违反本办法第十七条规定的行为,法律、法规已有规定的,按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。
第二十四条 对于违反本办法第十八条规定,从事违法经纪活动的,法律、法规已有规定的,按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚
款。
对于触犯刑律构成犯罪的,应当及时移送司法机关追究有关当事人的刑事责任。
第二十五条 对经纪活动中,不具备本办法第六条规定的经纪从业人员,不得再从事经纪活动。

第六章 附 则
第二十六条 各省、自治区、直辖市工商行政管理机关可以依据本办法,制定实施办法。
第二十七条 本办法由国家工商行政管理局解释。
第二十八条 本办法自公布之日起施行。


1998年12月3日


为了贯彻《行政处罚法》和《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知精神》,经国家工商行政管理局局务会议讨论决定,对国家工商行政管理局已颁布的《经纪人管理办法》中超越《行政处罚法》规定处罚权限的内容集中进行了修改。
第二十三条改为“对于违反本办法第十七条规定的行为,法律、法规已有规定的,按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。”
第二十四条改为“对于违反本办法第十八条规定,从事违法经纪活动的,法律、法规已有规定的,按有关规定处理;法律、法规没有规定的,由工商行政管理机关视其情节轻重,分别给予警告、处以违法所得额三倍以下的罚款,但最高不超过三万元,没有违法所得的,处以一万元以下
的罚款。
对于触犯刑律构成犯罪的,应当及时移送司法机关追究有关当事人的刑事责任。”
第二十四条后增加一条为第二十五条,内容为“对经纪活动中,不具备本办法第六条规定的经纪从业人员,不得再从事经纪活动。”
原第二十七条为第二十八条,改为“本办法自公布之日起施行。”



1995年10月26日