五种无效建筑工程施工合同及其四种民事法律后果/臧恩富律师
辽宁壹品律师事务所 律师臧恩富
近年来随着我国城市房地产业的蓬勃发展，建筑行业也非常活跃，但与此同时，由于建筑市场行为不规范所导致的建设工程质量问题和拖欠工程款及农民工工资问题日益突出，引起了党中央和国务院的高度重视。如何依法规范建筑市场行为，已成为法律界的一个重要课题。其中，哪些建筑工程施工合同属于无效合同，如何处理无效的建筑施工合同是审理和代理建筑施工合同案件中必须明确的一个具体的法律适用问题。
无效的建筑施工合同是指建筑施工合同违反法律、法规的强制性规定，不发生当事人期望的法律效力的建筑施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，2004年10月27日发布）及最高人民法院副院长黄松有就该解释答记者问的精神，现将该司法解释明文规定的五种无效建筑工程施工合同及其四种民事法律后果归纳分析如下：
一、 五种无效的建筑工程施工合同
1、无效情形之一：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
建筑工程施工合同的承包人即施工方依法应通过建设行政主管部门的资质审查，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑施工活动。禁止未取得建筑施工企业资质证书的企业或个人承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
2、无效情形之二：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
没有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定资质的建筑施工企业名义与发包单位签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》有同样原则性的规定，即禁止没有资质的单位或个人以任何形式借用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
3、无效情形之三：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
《中华人民共和国招标投标法》主要规定了必须进行招标的三类工程项目及六种中标无效的情形。
4、无效情形之四：承包人非法转包建设工程的；
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，非法转包，是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
5、无效情形之五：承包人违法分包建设工程的。
依据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，违法分包，是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
二、 无效建筑工程施工合同的四种民事法律后果
1、民事法律后果之一：折价补偿, 即工程验收合格时参照合同约定工程价款折价补偿
建设工程施工合同被确认无效后,如果建设工程经竣工验收合格或者修复后验收合格（修复费用由承包人承担）的,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应给予支持。
无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果，无效合同的法律后果之一是返还财产，恢复原状。但由于建筑工程施工合同的承包方将其劳动和建筑材料已经物化到建筑工程上了，在建筑工程施工合同无效的情况下，不具有返还财产的可能性，因此只能采用折价补偿的方式处理。上述司法解释采用参照合同约定结算工程价款作为折价补偿的原则，而没有采用以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值的补偿原则。
2、民事法律后果之二：不支付工程款， 即对质量不合格且不能修复的工程，发包方有权不支付工程款
依据上述司法解释的规定，合同无效，承包人对建设工程进行修复后，若经竣工验收仍不合格，则对于承包人请求支付工程款的诉讼请求，法院不予支持。
3、民事法律后果之三：过错赔偿
建设工程施工合同无效，且建设工程不合格的，对于因建设工程不合格造成的损失，若发包人有过错，则发包人也应承担相应的民事责任，即对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。
4、民事法律后果之四、法院收缴当事人已经取得的非法所得
依据上述司法解释第四条的规定，对于因承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际实工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
本文原载于辽宁壹品律师事务所网站之实务研究栏目网址为:www.yipinlawyer.com
广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法
广东省人民政府办公厅
深圳市人民政府办公厅转发省政府办公厅印发广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法的通知
（2005年6月16日）
深府办〔2005〕62号
现将省政府办公厅《印发广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法的通知》（粤府办〔2005〕37号，以下简称《通知》）予以转发，并结合我市实际，提出以下意见，请一并贯彻执行。
一、各区政府、各有关部门领导要高度重视就业和再就业工作，按照建设和谐深圳、效益深圳的要求，把就业和再就业工作摆到更加突出的位置。
二、各区政府、各有关部门要逐条对照《通知》规定的考评项目、考评内容和考评方法，认真贯彻落实。
三、对于在2004年度再就业工作目标责任制考评中被扣分的项目，各区政府、各有关部门要加强检查和督办，确保在今年8月底前整改完毕，完成原定目标任务。
执行中遇到的问题，请迳向市劳动保障局反映。
广东省人民政府办公厅印发广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法的通知
粤府办〔2005〕37号
各地级以上市人民政府，各县（市、区）人民政府，省政府各部门、各直属机构：
《广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法》已经省人民政府同意，现印发给你们，请按照执行。执行中遇到的问题，请迳向省劳动保障厅反映。
广东省人民政府办公厅
二○○五年四月十九日
广东省2005年再就业工作目标责任制考评办法
为进一步推动就业再就业工作，确保完成省委、省政府确定的2005年就业工作各项目标任务，根据《中共广东省委、广东省人民政府关于贯彻〈中共中央、国务院关于进一步做好再就业工作的通知〉的意见》（粤发〔2002〕15号）、《中共广东省委、广东省人民政府关于实施〈十项民心工程〉的通知》（粤发〔2003〕13号）、《广东省人民政府关于建立再就业工作目标责任制的通知》（粤府〔2003〕80号）、《中共广东省委办公厅、省人民政府办公厅关于印发〈扩大与促进就业民心工程实施方案〉的通知》（粤办发〔2004〕6号）的精神，特制定本办法。
一、考评内容
（一）落实就业再就业工作目标责任制情况；
（二）落实就业再就业政策情况；
（三）推进城乡统筹就业情况；
（四）健全公共就业服务体系情况；
（五）强化技工教育和职业培训情况；
（六）落实各项促进就业再就业资金情况；
（七）帮助困难群体就业情况。
二、指标和分值
（一）落实就业再就业工作目标责任制（12分）
1．各地级以上市政府、各县（市、区）政府制订深入实施“扩大与促进就业”民心工程实施方案并把城乡统筹就业作为一项重要内容，将公共就业服务“新三化”建设纳入再就业目标责任考评，明确职能分工（3分）。
2．将2005年度再就业工作目标任务逐级下达到街道（乡镇）和有关部门，组织开展年度考评工作（2分）。
3．完成省政府下达的年度新增就业岗位数（2分）、下岗失业人员再就业计划数（2分）、城镇登记失业率控制数（1分）、农村劳动力转移就业计划数（2分）。
（二）落实就业再就业政策（14分）
1．各地级以上市政府、各县（市、区）政府和有关部门及时出台贯彻国家和省委、省政府、省有关部门各项扩大与促进就业政策的实施办法，且具有结合实际、实际操作性强等特点（1分）。
2．各有关部门能及时兑现各项再就业扶持政策、各项补贴资金和小额担保贷款（12分）。
3．向社会公布政策咨询及举报投诉电话（1分）。
（三）积极推进城乡统筹就业（13分）
1．出台有关加快推进城乡统筹就业的政策文件，明确具体的目标任务和政策措施（3分）。
2．把就业服务全面延伸到农村，100%的乡镇建立劳动保障事务机构（2分），落实人员编制和工作经费（3分），建立农村劳动力资源和培训转移就业的原始台帐和信息库（2分）。
3．建立农村劳动力转移就业培训基地和接收安置基地（3分），分两类打分：珠三角各地级以上市建立5个以上、年总安置能力（指对本省农村劳动力）2500人以上的接收安置基地；其他各地级以上市、各县（市、区）均需建立1个农村劳动力培训转移基地，年总培训能力在2500人以上。
（四）健全公共就业服务体系（23分）
1．加强劳动保障信息系统建设。完成“金保工程”立项（2分）；各地级以上市劳动保障部门开设门户网站，各地级以上市、各县（市、区）均建立远程可视招聘系统并开通使用（2分），实现省、地级以上市、县（市、区）和50%以上的街道（乡镇）联网（4分）；各地级以上市、县（市、区）使用《劳动力市场信息服务管理软件》、《再就业扶持管理系统》（2分）。
2．各地级以上市和各县（市、区）全面建立财政核拨经费的公共就业服务机构，落实人员编制和经费（4分）；将高校毕业生纳入公共就业服务范围（1分），对登记求职的下岗职工、失业人员提供免费职业介绍，成功率不低于40%（2分）。
3．加强街道（乡镇）劳动保障工作平台的工作职责、业务流程、资料台帐、服务规范、管理制度、信息系统、设施标识和人员配置等“八统一”规范建设（4分），全部启用《街道（乡镇）劳动保障工作平台就业服务管理系统》（2分）。
（五）强化技工教育和职业培训（16分）
1．抓好技工学校建设（8分），分两类分别打分：未建成国家重点技工学校的市，要加强基础设施建设，校园面积至少要达到80亩以上，新增的校舍建筑物面积不低于10000平方米；已经建成国家重点技工学校的市，要进一步完善并重点加强实习设备建设。
2．抓好职业技能和创业培训基地建设。各地级以上市、各县（市、区）劳动保障部门年底前要建设一所综合性培训基地（2分）；各地级以上市建设一所创业培训基地（1分）；完成省下达的再就业培训和创业培训计划任务，再就业培训后再就业率不低于60%，创业培训成功创业率不低于30%（3分）。
3．抓好高技能人才培养。完成省下达的高技能人才培养计划数（2分）。
（六）落实促进就业再就业资金（14分）
1．各地级以上市、各县（市、区）均把再就业资金纳入财政预算并落实到位（2分）、落实劳动力市场和信息网络运行费用（1分），落实街道（乡镇）机构人员与业务经费（2分）。
2．按规定落实各项再就业补贴，及时审核、拨付社保、岗位、职业培训和职业介绍等补贴资金（3分）。
3．各地级以上市、各县（市、区）财政在年度预算中安排农村劳动力培训经费并及时拨付培训补贴资金（4分）。
4．加强和规范再就业资金与农村劳动力转移就业经费的使用管理，实施单独核算，不挤占、挪用专项资金（2分）。
（七）落实困难群体就业援助工作（8分）
1．各地级以上市、各县（市、区）全面开展“零就业家庭”就业援助行动，年底前帮助70%以上城镇“零就业家庭”至少1人实现就业（4分）。
2．落实公益性岗位申报制度。各地级以上市政府将公益性岗位开发的目标任务分解落实到县（市、区）、街道（乡镇）以及各级机关和财政拨款的事业单位，完成省下达的年度“4050”人员再就业人数（2分）。
3．抓好农村年人均收入1500元以下贫困家庭劳动力培训转移就业，年底前50%以上有青壮年劳动力的贫困户每户有1人经培训后成功转移就业（2分）。
各项考评内容的评分计算标准和统计方法，见《2005年度再就业工作目标责任制落实情况评分表》（附件1）；各市2005年再就业工作目标任务，见《2005年度各市再就业工作目标任务表》（附件2）。
对2003、2004年度省考评办法中明确的工作项目未能完成的，各地级以上市、各县（市、区）必须在2005年6月底前整改完成原定目标任务，各地级以上市要在2005年7月15日前将整改情况向省政府作详细报告（送省再就业工作领导小组办公室，设在省劳动保障厅），否则按省考评办法确定的该项目分数在2005年考评总分中加倍扣分。
三、考评步骤
（一）自评：2006年1月31日前，各地级以上市政府组织对本市2005年再就业工作目标责任制执行情况进行自评，填写《评分表》，连同2005年就业再就业工作总结和自评情况的书面报告报省再就业工作领导小组办公室。
（二）核对：省再就业工作领导小组办公室对各市自评情况进行核对。核对有疑问的，有关市应对该项考评内容进行核实，并补充相关材料。
（三）抽查：省再就业工作领导小组组成检查组，赴各市（县、区、街道、乡镇）进行实施抽查核实，抽查面不少于50%的地级以上市。
（四）评定：省再就业工作领导小组办公室根据自查、核对和抽查的结果提出初评意见，提交省再就业工作领导小组全体成员单位会议评定。
四、奖惩办法
（一）考评分数在90分以上的，为达标市，省政府给予通报表彰，颁发评书并奖励8万元。2003—2005年连续三年达标或2004、2005年两年评分均在95分以上的，可参加再就业工作先进市评选。
（二）考评分数在70分以下的，省政府给予通报批评。对因工作不力造成严重后果的，追究政府主要领导责任。
（三）对在考评中或考评后核实有弄虚作假行为的市，一律取消其评选资格，省政府给予通报批评，并追究主要领导责任；已表彰奖励的，撤销奖励，收回奖金。
（四）对被通报批评或追究领导责任的市，取消其当年参加省政府综合性评优活动的资格。
五、其他事项
（一）省颁发的奖金由各市政府掌握，用于奖励再就业工作先进单位、个人和补贴再就业工作。
（二）本办法由省再就业工作领导小组负责解释。
附件：1．2005年度再就业工作目标责任制落实情况评分表
2．2005年度各市再就业工作目标任务
附件1
2005年度再就业工作目标责任制落实情况评分表
市
项目
考评内容
分值
自评分
省评分
计分方法
考评方法
考评描述
一、
落
实
就
业
再
就
业
目
标
责
任
制
（ 12 分）
市、县政府制订深入实施“扩大与促进就业工程”工作方案，并把城乡统筹就业服务“新三化”建设作为重要内容
3 分
市或任何一个县区未制定全扣分
核查市和所有县区政府制订方案的正式文件
目标任务层层分解下达到基层和有关部门
2 分
未下达到街道乡镇或领导小组成员单位全扣分
核查市和所有县区政府下达的正式文件（市对各县区、县区对街道乡镇），只下达目标任务，无考核办法的全扣分
完成省下达的新增就业岗位数
2 分
未完成计划数的全扣分
按省劳动保障厅对各市劳动保障局上报的有关报表的审核意见评分
完成下岗失业人员再就业计划数
2 分
未完成计划数的全扣分
完成城镇登记失业率控制指标
1 分
超过控制数的全扣分
完成农村劳动力转移就业任务
2 分
未完成计划数的全扣分
项目
考评内容
分值
自评分
省评分
计分方法
考评方法
考评描述
二、
落
实
就
业
再
就
业
扶
持
政
策
（ 14 分）
市、县在 2 个月内出台贯彻上级下发的就业和再就业政策的实施办法
1 分
市或任何一个县不按时出台的全扣分
对照省劳动保障厅提供的文件目录，查核各市和所有县区出台的相应实施办法的正式文件及发文日期
兑现税收减免政策
2 分
每核实一人未兑现即扣 2 分
1 ．考评方式：
（ 1 ）电话访问：随机电话访问 10 — 15 名持《再就业优惠证》从事个体经营的下岗失业人员，了解税收、收费减免情况。对每个访问作详细记录
（ 2 ）召开座谈会：①再就业的下岗失业人员 10-15 人参加的座谈会。税务、工商、财政、劳动保障、物价、银行等部门参加。 具体了解：是否享受了税费减免、社保补贴、岗位补贴、免费职业介绍、再就业培训、小额担保贷款。如未享受，是什么原因
②企业座谈会： 8 — 10 个企业参加，具体了解：是否享受了税收减免、社保和岗位补贴。如未享受，是什么原因
2 ．扣分方法：
对声称符合条件但未享受政策的个人和企业，与有关部门当场逐一核实，当场无法核实的，由有关部门在 3 个工作日内提供核定情况，部门与个人和企业意见有异议的，由个人和企业负责举证，部门提供意见，经核实确属符合条件但未能享受政策的，视为未兑现。每核实 1 人或 1 个企业未兑现的，该项不得分
特别说明：凡享受税收、收费、 小额贷款、社保补贴和岗位补贴总 人数低于领取《再就业优惠证》人员总数（含上年结转和当年新增） 50% 的，全市不得分，扣除 2 分
兑现收费减免政策
2 分
每核实一人未兑现即扣 2 分
兑现小额担保贷款政策
2 分
每核实一人未兑现即扣 2 分
兑现社保补贴政策
3 分
每核实一人未兑现即扣 3 分
兑现岗位补贴政策
3 分
每核实一人未兑现即扣 3 分
向社会公布政策咨询和举报投诉电话。
1 分
市或任何一个县未落实即全扣分
核查市和被抽查县的举报投诉方式和渠道
项目
考评内容
分值
自评分
省评分
计分方法
考评方法
考评描述
三、推
进
城
乡
统
筹
就
业
（ 13 分）
以市委或市政府名义出台推进城乡统筹就业的政策文件
3 分
未出台的不得分
核查正式文件、文号
所有乡镇建立劳动保障事务机构
2 分
任何一个县（区）未 100% 建立的扣 2 分
核查市和所有县区政府或编办有关建立乡镇劳动保障工作机构的正式文件
落实人员编制和工作经费
3 分
任何一个机构未落实编制、经费的扣分
核查所有县区编办、财政部门有关明确编制和经费的正式文件，人事部门下发的人员增减表和工资发放表
在乡镇建立农村劳动力资源台账
2 分
任何一个乡镇未建立全扣分
抽查 5 — 8 个乡镇工作台账
珠三角各市建立 5 个以上、年安置能力 2500 人以上农村劳动力转移就业接收基地
3 分
珠三角地区各市接收安置基地年总安置能力达不到 2500 人的不得分
实地核实基地建设情况
其他各市、县（区）建立 1 个年总培训能力 2500 人以上农村劳动力转移就业培训基地
3 分
任何市、县（区）不建立的全扣分
实地核实市和 2 — 3 个县（区）基地建设情况
四、
健
全
公
共
就
业
服
务
体
系
（ 23 分）
各地级以上市要完成“金保工程”立项
2 分
未完成立项的不得分
核查市政府或有关部门批文
各市设立劳动保障门户网站并开通远程可视招聘系统
2 分
未开设门户网站的扣 1 分，未开通远程可视招聘系统扣 1 分
按省劳动保障厅核实公布的情况评分
项目
考评内容
分值
自评分
省评分
计分方法
考评方法
考评描述
四、
健
全
公
共
就
业
服
务
体
系
（ 23 分）
实现省、市、县（区）和 50% 以上街道（乡镇）联网
4 分
省、市、县三级不联通的扣 2 分；县（区）与街 道（乡镇）联网达不到 50% 的扣 2 分；未制定网络整合方案、机房建设未达 C 类标准的扣 1 分
按省劳动保障厅核实公布的情况评分
市和县（区）均使用全省统一的劳动力市场和再就业管理软件
2 分
市和任何一个县（区）未使用的即扣 2 分
按省劳动保障厅核实公布的情况评分
年底前县级以上政府建立公共就业服务机构，落实人员编制和财政核拨经费
4 分
市和任何一个县（区）未明确该机构为公益性的扣 2 分；任何一个未落实编制和财政核拨经费的扣 2 分
1 ．核查市和所有县区政府或编办建立公共就业服务机构的正式文件
2 ．核查市和所有县区编办、财政部门明确公共就业服务机构编制和财政核拨经费的正式文件
3 ．核查市和所有县区人事部门下发的事业单位人员增减表和工资发放表
将大学生纳入就业服务范围，建立大学生就业登记台账
1 分
市和任何一个县（区）未建立的不得分
实地查看市和被抽查县劳动力市场，查看就业服务基础台账
对登记求职的城镇登记失业人员和国有企业下岗职工提供免费职业介绍、成功率 40% 以上
2 分
成功率低于 40% 的不得分
考评组实地查看市和被抽查县的介绍名册，核实职业介绍成功率
市和任何一个县（区）职业介绍补贴经费年度支出为零的，扣 2 分
街道（乡镇）工作机构建立“八统一”工作规范，使用全省统一管理软件
6 分
市和县未制订完成建设规范的扣 4 分；不使用统一软件的扣 2 分
检查市和县制订工作规范建设的正式文件
实地核查 5 — 8 个基层工作机构，查看工作规范建设和使用软件情况
项目
考评内容
分值
自评分
省评分
计分方法
考评方法
考评描述
五、
强
化
技
工
教
育
和
职
不分页显示 总共2页 1 [2]
下一页
