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澳洲政府绩效考评给我们的启迪
-----全国政府采购论文评析（二）

来源于：http://www.liaohai.com.cn
北京市辽海律师事务所

澳大利亚是一个法治威严、经济发达、高度民主、高度文明的国家。在澳洲，不论是政府机关还是议会大厦，人们可以自由进出，可以到市政大厅找市长攀谈，也可以去议会大厅聆听议员辩论。国家的所有公共产品和公共服务都必须公开接受社会公众的监督和评价，政府的投入与产出效益必须接受选民的公开考评，公共机构的支出及其绩效必须接受公开监督，政府的可信度是建立在健全而透明的公共支出绩效评估基础之上的。公共财政绩效考评制度最初源于英国、美国、新西兰和澳大利亚，自从上个世纪80年代风靡于西方国家以来，一直受到世界上许多国家的瞩目。
政府采购制度作为公共财政的组成部分，在我国推行以来，大家每年都能够看到国家财政部对外公布的政府采购支出和节省的数字。这些节支数据是怎么得出来的？是否全面反映我国公共财政支出的总体情况？节支的数据是依据什么标准和程序获得的？这些数据的真实性和合法性谁来监督和评价？数据能否体现我国公共财政的效益和效率？对于这一连串的问号，我们所有的纳税人几乎一无所知。看了《借鉴澳洲绩效考评理论及实践推动我国政府采购事业》（以下简称《借鉴》）一文，笔者一方面深深感叹澳大利亚联邦政府公共财政的公开透明及其监督体系，另一方面对这个国家政府绩效评估模式及其发展历程有了基本的了解，并从中获得了启迪。
一、绩效考评制度必须要有明确的监督主体
任何有效的监督制度都必须要有明确的监考官。绩效考评作为一种监督制度首先需要有确定、具体的监督主体，即谁来实施监督。我国的政府采购只占国家财政支出的一小部分，不论是政府采购还是公共财政，我国都缺乏系统的绩效考评制度，没有明确的内外主考官。《借鉴》一文非常清晰、翔实地向我们介绍了澳洲绩效考评制度中的两类监督主体：一是政府内部的评估主体，一是外部评估机构。前者包括三类，即内阁支出委员会、财政部和国库部、公共服务委员会；后者也包括三类，即国会参众两院的“财政委员会”、公共账目和审计联合委员会、联邦审计署。在前述监督主体中，每一评估责任主体应该负有什么样的义务、承担什么样的评估对象、通过什么样的评估方式、具体评估什么样的内容、评估结果有什么样的不同法律效力等方面的内容，《借鉴》一文的作者分别向大家作了全面介绍。从中我们可以看到，作者几个月的考察，学有所成，学有所思，且与大家共同分享其成果。我们知道，澳洲国会的参众两院完全不同于我国的人大及其常委会，前者是名副其实的互相监督、相互制约的关系，真正对选民负责；后者则完全是流于形式，且常委会只是人大的执行机构。前者对于公共财政的监督有明确具体的权力、程序、规则，而后者对于财政的监督只是履行一下形式，走走过场。看了作者所介绍的监督主体，笔者认为，澳洲政府绩效评估体系是比较成熟、完整的，且已经走向法制化轨道，值得我国立法机关借鉴和深思。
二、绩效考评制度必须明确考评的主要方法
政府采购花的是纳税人的钱，在什么地方花钱，是否应该花？达到了什么效果？纳税人最终得到了什么？以什么标准来衡量政府采购支出的效果？《借鉴》）一文分别向我们介绍了澳洲绩效考评的原则及指标、考评原则的最新进展、评估指标等，以及澳洲根据考评的对象和方式的不同所进行的三类别考评。在介绍这些专业知识的同时，作者对其内涵分别进行了阐述。有些内容我们过去也在媒体上看到过，有些则是第一次认识。在介绍著名的“3E”评价法时，作者对为什么有第4个“E”的情况也进行了分析。“3E”评价法是政府绩效评估在方法探索上的开端，是美国会计总署20世纪60年代提出来的，他们率先对政府工作的审计重心从经济性审计转向经济性、效率性、效益性并重的审计，渐渐地形成了“3E”评价法，后来为许多国家所效仿。作者介绍的第4个“E”，即公平性原则（Equity），这一原则关注“接受服务的团体或个人是否都受到公平的待遇，需要特别照顾的弱势群体是否能够享受到更多的服务”。由于政府在社会中所追求的价值理念和“3E”评价法单纯强调经济效率之间存在矛盾与冲突，“3E”评价法在实践中暴露出一系列的不足，因此后来又加入了“公平”指标，发展成为“4E”。从澳洲政府投入产出（数量）、质量以及结果（实际效果）三大类评估指标，我们知道了公共财政中的“质”和“量”，前者是通常所说的最终成果，表明这笔财政支出是用来做什么的，人们从中能得到什么好处；后者是指公共财政支出的效率如何。
三、绩效考评制度必须在法定程序下运行
作为一种监督制度的绩效考评必须遵循一定的程序规则运行，即规定考评主体从事考评监督行为的顺序、方式和手续的规则，这是实施有效、有序监督的重要环节，是监督走向法治化的必然要求，是绩效考评制度得以实现的前提，也是制约权力、防止权力滥用的要求。为此，《借鉴》一文的作者向我们介绍了澳洲实施绩效考评制度的四道程序：其一是评估的准备阶段。这一阶段，首先进行项目的逻辑性分析。继而加强评估工作的管理和控制。其二是起草评估报告，这又分成四个具体步骤。其三是对绩效考评的回顾。其四是对“评估发现”的使用。其目的是为决策服务，改进现有项目的管理，增强项目管理者的责任感。作者介绍的前述程序中，给笔者留下深刻印象的是评估报告的对外公布。作者说，发布评估报告的重要意义在于：一是有助于敦促政府部门或有关机构在决策时按规定的程序进行；二是增强项目管理者的责任感；三是让公众了解项目情况。评估报告将刊登在一定刊物上。
四、我国政府采购亟待建立绩效评估制度
《借鉴》一文全面分析介绍澳洲的绩效评估后，对我国公共财政尤其是政府采购制度在实践中所存在的系列问题，特别是当前制度所普遍存在的一些难点问题，作者不厌其烦、逐一地进行了剖析和解说。在此基础上，比较并参照澳洲政府的绩效评估制度，作者提出了规划我国政府采购绩效考评框架的构想，并提出了如下具体思路：一是制定明确合理的政府采购绩效总体目标；二是明确考评主体；三是建立科学规范的绩效考评指标体系；四是对绩效目标的实现程度及效果实施考核与评价；五是运用考评结果提高政府采购预算编制和管理水平，提升政府采购的经济性、有效性和效果性。对于每一具体思路，作者分别阐述、论证了自己的构想及其理由，并亟待我国建立健全政府采购绩效评估制度。虽然作者的构想和理由还存在着一定的缺陷，但笔者认为，《借鉴》一文对于我国财政部门正在开展的政府采购绩效评估的理论研究会有相当大的借鉴意义。笔者需要提出的是，我国只有在统一公共采购法律制度、理顺分散采购与集中采购的组织模式后，政府采购绩效考评制度才能够真正的在我国建立，与论文作者一样，我们期待这一天。


点评作者：谷辽海
2006年6月20日于北京寓所



论执行力的要件、限制及扩张

黄奕新


　　判决即使正确无误，仍可能存在是否有执行力，执行力是否受有限制，执行力是否扩张于诉讼当事人以外之人等争议。

一、执行力的要件

(一)执行力的形式要件
　　一是须为法定公文书。即公权力机关或法律授权的人，为了确定私法或公法上的给付义务，而于其职权范围内作成的文书。反之，如人民调解达成的和解协议，依现行法律，尚无执行力。
　　二是须已确定发生法律效力。如留置送达、代为送达或代为签收法律文书时，必须符合法律规定，否则极易产生争议。
　　三是须依法可以交付法院强制执行。反之，如行政法律文书，依现行法律，并非都由法院强制执行。公证债权文书，非具法定要件，也不能由法院强制执行。
　　四是须表明债权人及债务人。虽未记载明确或记载不实，而依客观情形能够确定的，亦为合法。如诉讼费用、罚款等，可解国库为债权人。
　　五是须表明应执行的事项。原则上以主文内表明为准，在主文不明了时，可参酌判决理由等部分的记载，必要时也可调卷参酌。但此种参酌应当严格限制在解释学的范围内，不得对实体关系作出新的判断。
例如，营口市鲅鱼圈区海星建筑工程公司申请执行营口东方外国语专修学校建筑工程欠款纠纷执行一案。专修学校未能按合同约定给付工程款，双方诉前曾达成还款协议，确认专修学校的欠款数额，并约定专修学校如不能按期付款，将按工程造价每平方若干元计算，把所建造的房屋抵偿过户给海星公司所有。原告诉请给付工程款，但未主张房屋抵偿。生效判决确认双方的还款协议合法有效，判令被告给付欠款。执行中，营口中院将房屋评估后交付拍卖，但流拍。双方同意以物抵债，但于房屋价值有所争执，被执行人认以评估价计算房屋价值，申请执行人主张按当初还款协议约定的基数计算房屋价值。执行法院遂于2001年8月裁定中止执行，并待申请人同意以评估价接收或判决确认以还款协议价格给付后恢复执行。申请人申请“再审”该裁定，辽宁高院于2002年4月再审裁定支持申请人的主张，认为应按还款协议的约定计算房屋价值。营口中院据此裁定将房屋抵偿并移转给申请人。被申请人也申请再审，辽宁高院再次再审裁定撤销其原裁定，按原生效判决执行。最高法院执行办以(2004)执他字第19号复函同意辽宁高院的第二次裁定。本案中，执行名义虽然在判决理由部分确认还款协议合法有效，但基于原告的诉求和不告不理的原则，其主文明确记载请求权仅为金钱给付内容，并非房屋交付并移转所有，应认并无疑义。故本案判决仅对金钱给付有执行力，还款协议的有关内容不得作为执行依据。辽宁高院的第一次裁定，错误援引判决理由对房屋价格作出解释，显属不当。

(二)执行力的实质要件

　　一是须有给付内容。主文有时表述为“债权人有权要求债务人给付某某”等语，亦为合法。但有时究为给付还是确认，甚有争议。例如，夫妻离婚后，判决女方对原婚姻住房仍“享有居住权”，是否可解为女方得申请强制男方交付占有并容忍其居住？又如，在共有物分割之诉中，判决各共有人“享有份额”，是否可解为得申请强制占有共有物的一方交付或移转给他方应有份额？这就有赖于法院依解释学的原理，参酌判决主文外的其他部分内容予以判断。有时究为财产给付还是行为给付，亦有争议。例如，四川省石油管理局勘察设计研究院与成都广视房地产开发公司拆迁安置纠纷执行一案。 判决是命令广视公司限期“将尚未拆迁安置的9户及其他未拆除的房屋予以拆迁安置和拆除”，执行法院将其理解为金钱给付执行，并以被执行人无可供执行财产为由，裁定中止执行。最高法院执行办于2002年1月20日以(1999)执监字第231-2复函认为本项给付应为可替代行为的给付。
　　二是给付内容须可能。反之，法律上不能或事实上客观不能给付的，则无执行力。往往发生在物之交付或行为请求权执行的场合。例如，判令返还古画，但该画已经灭失；判令返还房屋，但房屋已被加盖楼层且不可分，债权人又不能依添附规定取得整幢房屋；或者诉讼标的物被第三人依法善意取得等是。但有得以他种给付代替含义的，仍宜解为可能。例如，判令给付黄金，可解为得兑现纸币执行；判令给付美元，可解为折算人民币执行。判决返还种类物或为可替代履行行为的，得以被执行人的金钱从公开市场上购买种类物，或者由他人代为履行，所需费用数额得由执行法院依职权径行裁定后对被执行人强制执行。但注意，如果该费用难以按公开市场价格确定，当事人又有所争执的，常涉及实体关系，不宜由执行法院一纸裁定。
　　三是给付内容须合法。即不违背公共秩序、善良风俗及法律强制或禁止之规定而言。所谓“善良风俗”，如德国规定：在充分顾及保护债权人的必要后，如果由于极其特殊的情况，强制执行的措施成为一种有违善良风俗的苛酷行为时，执行法院可以依债务人的申请将执行措施全部或一部取消、禁止或暂时停止。执行措施涉及动物时，执行法院在考虑时，应注意到人对动物的责任(德民诉765-1)。
　　四是给付内容须具体确定。如交付动产，应表明种类、数量及品质，但品质不能决定者，可解为中等品质。如交付不动产，一般应表明地号、门牌号、楼幢号、单位号等；如判决时不能特定，亦应明确一定范围，并明确如何特定化。此外，对给付时间、方式等亦应明确。反之，则易引发争议。例如，判令被告“将四合院八间房中的三间腾给原告”，究为哪三间，原告或被告是否有权选择，何时腾空，判决并未指明，应由执行法院依解释学原理参酌，但不得对实体关系作出新的判断。又如，判令当事人“继续履行合同”，却未指明履行的具体内容，则不能据以强制执行。
　　五是给付性质须适于执行。反之，如命夫妻同居或强迫劳动，则有损人格尊严。上述要件，法院应当在当事人申请时的“标准时”判断，是否判决成立前即不具备，在所不问。至于事后又具备，债权人得再行申请。法院在审查时，可以参酌判决理由等部分的记载，必要时也可调卷或传讯当事人。
　　注意，我国民诉法有规定申请执行期限，但查德日和我国台湾地区的法律，并无此项规定。这是因为，它们认为，债权人申请执行是基于其实体上的请求权，其时效当然适用民法上的消灭时效的一般规定，并为避免债权人急于申请执行，在强制执行法上特别规定较长的时效期间。债权人一旦申请执行，时效中断。债权人逾时效而为申请的，债务人得以时效届满、请求权已消灭为由提起“请求权异议之诉”。我国现行有关申请期限的规定，在理论上难以解释其性质，实务上也引发诸多问题。

二、执行力的限制

　　判决附有条件、期限或须债权人提供担保的，于条件成就、期限届满或供担保后，始得强制执行；判决有对待给付的，以债权人已为给付或已提出给付后，始得强制执行(台湾地区强制 强制执行法4)。债务人的给付以其他的给付不能达到强制执行的目的时，应代替为其他的给付强制执行的，只有债权人证明其他的给付未能达到强制执行的目的时，才能强制执行(日本民事执行法31)。这就是执行力受到限制的情形。
　　所谓“附有条件”，系指附生效条件，例如，判令被告在原告考试及格时给付5万元即是。附解除条件的，则属请求权消灭的事由，债务人得提起“请求权异议之诉”。所谓“附有期限”，应指附始期而言，例如，判令被告应于某日为给付或定有履行期间即是。附终期的，债务人亦得提起“请求权异议之诉”。所谓“须债权人提供担保”，主要发生于诉讼保全的情形。所谓“有对待给付”，是指判令原告同时为对待给付后被告方负给付义务。所谓“应代替为其他的给付强制执行”，是日本民事执行法的特别规定，德国和我国台湾地区均未有规定。例如，判令被告“返还标的物，如不能返还时折价赔偿某金额”时，被告不返还原物的，原告才能申请金钱执行。又如，保证债务人只被判令承担一般保证责任时，债权人只有在对主债务人强制执行无效果时，才能申请对保证债务人为强制执行。
　　上述情形，除所附期限乃确定期限外，债权人必须提供相关证明，法院经形式审查无误后送达给债务人，必要时也可以事先询问债务人。而且，法院只能依当事人申请时的“标准时”来判断执行力是否受限制，至于是否判决成立前就已不受限制，不在所问。事后，执行力又不受限制的，债权人可以再行申请。
债务人有争执时，均会涉及实体问题。笔者认为，我国将来的立法，应当将这些实体争议均纳入许可执行之诉的范围，但可以考虑将执行法院的程序性审查列为必经前置程序，以减少讼累和讼源。例如，辽宁省财务开发总公司申请执行辽宁省本溪满族自治县天民集团公司、本溪满族自治县绢纺厂借款合同公证债权文书执行一案。 公证债权文书中载明债务履行期限为1997年8月10日，但执行法院在该期限未届满前，应申请人的申请对债务人实施了强制执行，被执行人得提出异议。不过，此种情形，违法明显，通过程序上的救济方法足以纠正，一般无需起诉。
　　又如，广东建邦集团有限公司申请执行深圳金安集团公司合作开发房地产合同纠纷及房屋买卖合同纠纷执行二案。原两案判决生效后，债务人申请再审，广东高院再审主持调解，双方协议被告将某土地使用权抵还给原告，并协助办理产权转名手续及支付转名费用；被告如在3个月内履行完义务的，原告不再对上述两案的其他经济责任提出请求；若被告超过上述期限未依约履行义务的，则应继续履行原二案判决。广东高院据此于1999年9月28日分别作出两份调解书。该案中，广东高院的调解书存有瑕疵，依民诉法第201条，再审调解书生效后，原判决即当然撤销，不存在再执行原判之说，但调解书的条款可以变通理解为原告有权请求被告履行原判决主文上所记载义务，而该请求权是以被告未履行前述协议为条件。后来，原告以被告未履行调解协议为由，于2000年5月申请强制执行。被告异议称，其已履行了协助办理转名手续及支付转名费用的义务，土地的转名手续之所以未办理完，是因为国土局认为“资金不落实”、“与龙东村非农建设用地有冲突，不同意选址”以及原告补地价或不配合等原因造成的，原告无权申请强制执行。本案争议的焦点在于原告请求被告履行原判决义务的前提条件是否成就。而要判断这一条件是否成就，涉及到实体上相当复杂的事实认定和法律适用问题，应当允许当事人另行起诉。

三、执行力的扩张

　　所谓“执行力的扩张”，即指“为”或“对”诉讼当事人以外之人执行，俗称“变更或追加执行当事人”。执行力的扩张，在以法院裁判为执行名义的情形下，即为既判力扩张的结果；在执行名义非法院裁判时，虽然不存在既判力，但其执行力扩张准用于判决的情形。执行力扩张应以将来法律明定为限，不能由执行机关任意判断。
(一)实体当事人(本人)
　　即在实体上享有权利或承担义务，但依法可以由他人代替其为程序性当事人之本人。例如，清算人背后的清算法人，破产管理人背后的破产人，遗产管理人、遗嘱执行人背后的遗产共有人，诉讼选定人背后的全体有共同利益人，代位债权人背后的债务人。又如，董事、他人侵害公司利益的，股东得以自己名义为公司起诉，由此取得的判决及于公司(公司法152)。
　　程序性当事人是依法为本人担当当事人。即使程序性当事人与对方恶意串通，在判决被撤销之前，本人也不得否认其效力的扩张。相反，在特定的法律关系中，法律没有规定他人可代为当事人的，原告在起诉时就应当选择好被告，被告如认原告不适格应及时抗辩，否则，判决仅在诉讼当事人之间有既判力。例如，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人未向第三人披露委托人，或者虽有披露，但第三人仍然选择受托人作为被告起诉的，判决对受托人有既判力，对委托人不具有扩张力。又如，合伙人为合伙事务对外以自己名义签约，交易相对人如果知道其系为合伙事务，可以对合伙起诉，但其仍选择只起诉合伙人的，则判决难谓及于合伙。再如，甲被乙的雇员丙驾车运货时撞伤，甲不知丙是乙的雇员，只诉请丙赔偿，丙亦未抗辩，则判决不能及于乙。此外，在信托财产上，受托人享有独立的信托财产权，因信托财产所生的债权债务，受托人是为自己而为当事人，应当“为”或“对”受托人为执行，不得“为”或“对”委托人执行。
(二)继受人
　　即诉讼系属后当事人(包括实体当事人)之继受人。为防止因当事人人格变动而使判决落空，法律特作此规定，故发生继受的事由必须是在诉讼系属之后，否则当事人应当在诉讼中及时变更当事人，未及时变更的无由主张执行力扩张，只能另行取得执行名义。继受人分为概括继受人和特定继受人。
　　概括继受人，一般指自然人死亡或法人人格变动后概括地继受其权义之人，除非另有规定，其责任范围和得执行标的均不受限制。前者如继承人、受遗赠人等是。后者如法人分立或合并的，分立或合并后存续的法人；有限责任公司变更为股份有限公司，或股份有限公司变更为有限责任公司的，变更后的公司等是。
　　特定继受人，是指受让特定诉讼标的之人，就该特定标的之执行受判决效力所及。
如果判决上记载的是金钱请求权时，对于特定继受人是否为判决效力所及，德日和我国台湾地区实务上没有争议，均认为判决上的债权转让或债务承担时，受让人可以直接申请执行，承担人可以被变更为被执行人。我国有关司法解释稿也予以认可。注意，虽然此时债务人的所有财产均为债务人对外承担债务的责任财产，但本案的诉讼标的并非直接针对某项特定的财产，故第三人从债务人处受让(即使无偿)甚至无权占有某项特定的财产时，该第三人并不属受让诉讼标的之人，不为判决效力所及。
　　例如，中国林业国际合作总公司申请执行博州边贸总公司三台林场分公司、刘晓军等及案外人李福胜执行一案。 判决是命令给付金钱。新疆高院执行中查明，被执行人刘晓军原预购住房一套，并已支付72多万元，后将该房更名至案外人李福胜名下。新疆高院遂于2000年4月向李福胜发出执行通知，要求限期将该72万多元汇至该院。案外人李福胜提出异议，认为其根本不认识刘晓军，系通过开发商介绍受让该预售房，由于简化手续起见，其已直接支付刘晓军73万元，结清刘晓军的全部购房款，并将余款6万多元支付给开发商，现也已取得了房屋产权登记。新疆高院认为李福胜的异议自相矛盾，且提供不出充分证据，故驳回其异议。最高法院执行办于2001年11月以(2000)执监字第226-1号复函认为，新疆高院强制执行李福胜名下的房屋是错误的，如申请人对李福胜的房屋权属有争议，应通过诉讼程序解决。笔者认为，本案诉讼标的为金钱给付请求权，并非争议的特定房屋，而且第三人李福胜是在诉讼系属前就已从被执行人处受让该特定房屋上的财产权时，李福胜显然不属受让诉讼标的之人。当然，如果李福胜确实未与刘晓军结清购房款，执行法院固得以债权执行方法，就刘晓军对李福胜的债权为执行，但这时不得对李福胜的异议作实体性审查，而应由债权人另行提起代位权之诉。如果李福胜系与刘晓军恶意串通，虚假转让预售房，债权人得对其另行提起确认无效之诉，令预售房回复刘晓军所有后供执行。如果刘晓军未与李福胜恶意串通，但其转让行为属民法上撤销权的对象的，债权人亦得对李福胜提起撤销权之诉，令房屋回复刘晓军所有后供执行。
　　如果判决上所载的是物之交付或行为请求权时，对于特定继受人是否为判决效力所及，争议较大。焦点在于，债务人在诉讼系属后，将诉讼标的物转让于第三人，第三人仅单纯地受让诉讼标的物而未承受相应义务时，该第三人是否为判决效力所及。肯定说，有利于保护债权人利益，否定说则倾向于考虑交易安全。笔者认为，应当采取折中的方法，区别请求权的基础而定，即请求权是基于债权的，判决不及于继受人；基于物权的，及于继受人。台湾地区实务上原采肯定说，后改采折中说。当然，即使请求权是基于物权，但如受让第三人有民法上受保护的诸如善意取得或信赖不动产登记利益的，债权人也不得主张追及，这被称为“执行力扩张之阻却”。可见，此种情形的特定继受人，条件和范围相当严格，实务上能援引的场合不多。
　　例如，购房人诉请房地产开发商交付并移转房屋，诉讼系属后，开发商又将房屋移转登记给第三人，则因购房人的请求权是基于买卖之债，故判决不能及于第三人。又如，出租人仅因租赁关系消灭诉请承租人返还房屋，诉讼系属后，承租人又将房屋转租给第三人，第三人不受判决效力所及。但如出租人本于所有权以原承租人无权占有为由诉请返还房屋的，第三人则受判决效力所及。在陕西兵器工业西北公司申请执行西安九龙房地产开发有限责任公司及第三人西安市赛格商贸有限公司租赁合同纠纷执行一案中， 判决是命令双方不动产租赁合同予以解除，被告将不动产现状交还原告。陕西高院开始执行时，不动产由第三人赛格公司实际占有。债权人请求直接强制赛格公司退出不动产。但赛格公司提供双方往来的函件，证明兵器公司同意出租，自己是兵器公司新的承租人，且其已就该租赁关系另案诉请继续履行，兵器公司也反诉恢复原状并赔偿损失。兵器公司则认为赛格公司前系基于九龙公司的授权于九龙公司2004年10月撤离后占有不动产，判决生效后，九龙公司已无权委托他人管理，赛格公司提供的函件系伪造，其并未与赛格公司成立新的租赁关系。无论赛格公司与九龙公司有何约定，赛格公司现占有不动产已无合同约定或法律依据。赛格公司的起诉，系恶意拖延，不应影响执行。陕西高院经审查认为应中止执行，视另案结果决定是否对赛格公司执行。最高法院执行办于2004年5月函复同意陕西高院意见。笔者认为，首先，本案诉讼标的为物之交付请求权，赛格公司占有该被请求之物。其次，赛格公司于2004年10月17日后占有不动产，显然是在“诉讼系属”或“言词辩论终结”之后。可见，在诉讼标的和时间这两个方面，赛格公司已符合特定继受的形式形式。有所争执的是，赛格公司的占有是否受让于债务人，还是基于其与债权人的另行合意？本案第三人与债权人各自提供了有关证据，涉及到许多实体问题，显非执行程序所能解决，应另行提起许可执行之诉。赛格公司另行就租赁关系起诉，兵器公司反诉恢复原状并赔偿损失，在我国尚无许可执行之诉规定的情况下，此种诉讼也可以达到许可执行之诉的效果。故陕西高院中止执行以等诉讼的处理方法是正确的。不过，笔者认为，本案还存在一个可探讨的问题，即本案请求权的基础，究为物权还是债权，甚为不明，执行法院也显未注意到这一区别。
(三)诉讼标的物占有人
　　即诉讼系属后为当事人(包括实体当事人或继受人)占有诉讼标的物之人。主要防止当事人使他人占有其物，致妨碍执行，故只能适用于追加被执行人的情形。所谓“诉讼标的物”，是在物之交付请求权执行的情形下，原告对之主张权利，请求被告给付的特定物。如果是金钱给付请求权执行，则不存在特定的诉讼标的物。所谓“为当事人占有”，指为当事人的利益直接占有。如受任人、保管人、受寄人等是。又如，代位权人代位受领物后，在性质上即属为债务人保管该物。至于仅为“占有机关”的，如法定代理人占有无行为能力人的物，法人职员占有法人的物，受雇人、学徒等受当事人指示占有的，应认物仍在当事人自己占有之下，当然可以强制执行。如果为自己的利益直接占有，如承租人、质权人、典权人、借用人、信托财产受托人等，则非判决效力所及，只能保留其占有及相关权利而对物的所有权执行，除非有其他扩张情形(如成立特定继受)。例如，前述陕西兵器工业西北公司申请执行西安九龙房地产开发有限责任公司及第三人西安市赛格商贸有限公司租赁合同纠纷执行一案中，赛格公司如果主张其系继续受债务人委托而管理不动产，当属“占有人”扩张情形。注意，如果是无权占有，也属于为自己利益占有，不受判决效力所及，债权人亦应另行诉请返还。