中国银监会关于印发《银行业金融机构国别风险管理指引》的通知
中国银行业监督管理委员
中国银监会关于印发《银行业金融机构国别风险管理指引》的通知
银监发[2010]45号
各银监局，各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行、金融资产管理公司，国家开发银行、邮政储蓄银行，各省级农村信用联社，银监会直接监管的信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司：
现将《银行业金融机构国别风险管理指引》印发给你们，请遵照执行。
请各银监局将本通知转发至辖内各银监分局和银行业金融机构。
二○一○年六月八日
银行业金融机构国别风险管理指引
第一章 总则
第一条 为加强银行业金融机构国别风险管理，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》以及其他有关法律和行政法规，制定本指引。
第二条 在中华人民共和国境内依法设立的商业银行、邮政储蓄银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的银行业金融机构、政策性银行以及国家开发银行适用本指引。
第三条 本指引所称国别风险，是指由于某一国家或地区经济、政治、社会变化及事件，导致该国家或地区借款人或债务人没有能力或者拒绝偿付银行业金融机构债务，或使银行业金融机构在该国家或地区的商业存在遭受损失，或使银行业金融机构遭受其他损失的风险。
国别风险可能由一国或地区经济状况恶化、政治和社会动荡、资产被国有化或被征用、政府拒付对外债务、外汇管制或货币贬值等情况引发。
转移风险是国别风险的主要类型之一，是指借款人或债务人由于本国外汇储备不足或外汇管制等原因，无法获得所需外汇偿还其境外债务的风险。
第四条 本指引所称国家或地区，是指不同的司法管辖区或经济体。如银行业金融机构在进行国别风险管理时，应当视中国香港、中国澳门和中国台湾为不同的司法管辖区或经济体。
第五条 本指引所称重大国别风险暴露，是指对单一国家或地区超过银行业金融机构净资本25%的风险暴露。
第六条 本指引所称国别风险准备金，是指银行业金融机构为吸收国别风险导致的潜在损失计提的准备金。
第七条 银行业金融机构应当有效识别、计量、监测和控制国别风险，在计提准备金时充分考虑国别风险。
第八条 中国银行业监督管理委员会（以下简称银监会）及其派出机构依法对银行业金融机构的国别风险管理实施监督检查，及时获得银行业金融机构国别风险信息，评价银行业金融机构国别风险管理的有效性。
第二章 国别风险管理
第九条 银行业金融机构应当按照本指引要求，将国别风险管理纳入全面风险管理体系，建立与本机构战略目标、国别风险暴露规模和复杂程度相适应的国别风险管理体系。国别风险管理体系包括以下基本要素：
（一）董事会和高级管理层的有效监控；
（二）完善的国别风险管理政策和程序；
（三）完善的国别风险识别、计量、监测和控制过程；
（四）完善的内部控制和审计。
第十条 银行业金融机构董事会承担监控国别风险管理有效性的最终责任。主要职责包括：
（一）定期审核和批准国别风险管理战略、政策、程序和限额；
（二）确保高级管理层采取必要措施识别、计量、监测和控制国别风险；
（三）定期审阅高级管理层提交的国别风险报告，监控和评价国别风险管理有效性以及高级管理层对国别风险管理的履职情况；
（四）确定内部审计部门对国别风险管理情况的监督职责。
第十一条 银行业金融机构高级管理层负责执行董事会批准的国别风险管理政策。主要职责包括：
（一）制定、定期审查和监督执行国别风险管理的政策、程序和操作规程；
（二）及时了解国别风险水平及管理状况；
（三）明确界定各部门的国别风险管理职责以及国别风险报告的路径、频率、内容，督促各部门切实履行国别风险管理职责，确保国别风险管理体系的正常运行；
（四）确保具备适当的组织结构、管理信息系统以及足够的资源来有效地识别、计量、监测和控制各项业务所承担的国别风险。
第十二条 银行业金融机构应当指定合适的部门承担国别风险管理职责，制定适用于本机构的国别风险管理政策。
国别风险管理政策应当与本机构跨境业务性质、规模和复杂程度相适应。主要内容包括：
（一）跨境业务战略和主要承担的国别风险类型；
（二）国别风险管理组织架构、权限和责任；
（三）国别风险识别、计量、监测和控制程序；
（四）国别风险的报告体系；
（五）国别风险的管理信息系统；
（六）国别风险的内部控制和审计；
（七）国别风险准备金政策和计提方法；
（八）应急预案和退出策略。
第十三条 银行业金融机构应当充分识别业务经营中面临的潜在国别风险，了解所承担的国别风险类型，确保在单一和并表层面上，按国别识别风险。
国别风险存在于授信、国际资本市场业务、设立境外机构、代理行往来和由境外服务提供商提供的外包服务等经营活动中。
第十四条 银行业金融机构应当确保国际授信与国内授信适用同等原则，包括：严格遵循“了解你的客户”原则，对境外借款人进行充分的尽职调查，确保借款人有足够的外币资产或收入来源履行其外币债务；认真核实借款人身份及最终所有权，避免风险过度集中；尽职核查资金实际用途，防止贷款挪用；审慎评估海外抵押品的合法性及其可被强制执行的法律效力；建立完善的贷后管理制度。
第十五条 银行业金融机构在进行交易对手尽职调查时，应当严格遵守反洗钱和反恐融资法律法规，严格执行联合国安理会的有关决议，对涉及敏感国家或地区的业务及交易保持高度警惕，及时查询包括联合国制裁决议在内的与本机构经营相关的国际事件信息，建立和完善相应的管理信息系统，及时录入、更新有关制裁名单和可疑交易客户等信息，防止个别组织或个人利用本机构从事支持恐怖主义、洗钱或其他非法活动。
第十六条 银行业金融机构应当根据本机构国别风险类型、暴露规模和复杂程度选择适当的计量方法。计量方法应当至少满足以下要求：能够覆盖所有重大风险暴露和不同类型的风险；能够在单一和并表层面按国别计量风险；能够根据有风险转移及无风险转移情况分别计量国别风险。
第十七条 银行业金融机构应当建立与国别风险暴露规模和复杂程度相适应的国别风险评估体系，对已经开展和计划开展业务的国家或地区逐一进行风险评估。在评估国别风险时，银行业金融机构应当充分考虑一个国家或地区经济、政治和社会状况的定性和定量因素。在国际金融中心开展业务或设有商业存在的机构，还应当充分考虑国际金融中心的固有风险因素。在特定国家或地区出现不稳定因素或可能发生危机的情况下，应当及时更新对该国家或地区的风险评估。银行业金融机构在制定业务发展战略、审批授信、评估借款人还款能力、进行国别风险评级和设定国别风险限额时，应当充分考虑国别风险评估结果。
银行业金融机构应当建立正式的国别风险内部评级体系，反映国别风险评估结果。国别风险应当至少划分为低、较低、中、较高、高五个等级，风险暴露较大的机构可以考虑建立更为复杂的评级体系。在存在极端风险事件情况下，银监会可以统一指定特定国家或地区的风险等级。
银行业金融机构应当建立国别风险评级和贷款分类体系的对应关系，在设立国别风险限额和确定国别风险准备金计提水平时充分考虑风险评级结果。
银行业金融机构可以合理利用内外部资源开展国别风险评估和评级，在此基础上做出独立判断。国别风险暴露较低的银行业金融机构，可以主要利用外部资源开展国别风险评估和评级，但最终应当做出独立判断。
第十八条 银行业金融机构应当对国别风险实行限额管理，在综合考虑跨境业务发展战略、国别风险评级和自身风险偏好等因素的基础上，按国别合理设定覆盖表内外项目的国别风险限额。有重大国别风险暴露的银行业金融机构应当考虑在总限额下按业务类型、交易对手类型、国别风险类型和期限等设定分类限额。
国别风险限额应当经董事会或其授权委员会批准，并传达到相关部门和人员。银行业金融机构应当至少每年对国别风险限额进行审查和批准，在特定国家或地区风险状况发生显著变化的情况下，提高审查和批准频率。
银行业金融机构应当建立国别风险限额监测、超限报告和审批程序，至少每月监测国别风险限额遵守情况，持有较多交易资产的机构应当提高监测频率。超限额情况应当及时向相应级别的管理层或董事会报告，以获得批准或采取纠正措施。银行业金融机构管理信息系统应当能够有效监测限额遵守情况。
第十九条 银行业金融机构应当建立与国别风险暴露规模相适应的监测机制，在单一和并表层面上按国别监测风险，监测信息应当妥善保存于国别风险评估档案中。在特定国家或地区状况恶化时，应当提高监测频率。必要时，银行业金融机构还应当监测特定国际金融中心、某一区域或某组具有类似特征国家的风险状况和趋势。
银行业金融机构可以充分利用内外部资源实施监测，包括要求本机构的境外机构提供国别风险状况报告，定期走访相关国家或地区，从评级机构或其他外部机构获取有关信息等。国别风险暴露较低的银行业金融机构，可以主要利用外部资源开展国别风险监测。
第二十条 银行业金融机构应当建立与国别风险暴露规模和复杂程度相适应的国别风险压力测试方法和程序，定期测试不同假设情景对国别风险状况的潜在影响，以识别早期潜在风险，并评估业务发展策略与战略目标的一致性。
银行业金融机构应当定期向董事会和高级管理层报告测试结果，根据测试结果制定国别风险管理应急预案，及时处理对陷入困境国家的风险暴露，明确在特定风险状况下应当采取的风险缓释措施，以及必要时应当采取的市场退出策略。
第二十一条 银行业金融机构应当为国别风险的识别、计量、监测和控制建立完备、可靠的管理信息系统。管理信息系统功能至少应当包括：
（一）帮助识别不适当的客户及交易；
（二）支持不同业务领域、不同类型国别风险的计量；
（三）支持国别风险评估和风险评级；
（四）监测国别风险限额执行情况；
（五）为压力测试提供有效支持；
（六）准确、及时、持续、完整地提供国别风险信息，满足内部管理、监管报告和信息披露要求。
第二十二条 银行业金融机构应当定期、及时向董事会和高级管理层报告国别风险情况，包括但不限于国别风险暴露、风险评估和评级、风险限额遵守情况、超限额业务处理情况、压力测试、准备金计提水平等。不同层次和种类的报告应当遵循规定的发送范围、程序和频率。重大风险暴露和高风险国家暴露应当至少每季度向董事会报告。在风险暴露可能威胁到银行盈利、资本和声誉的情况下，银行业金融机构应当及时向董事会和高级管理层报告。
第二十三条 银行业金融机构应当建立完善的国别风险管理内部控制体系，确保国别风险管理政策和限额得到有效执行和遵守，相关职能适当分离，如业务经营职能和国别风险评估、风险评级、风险限额设定及监测职能应当保持独立。
第二十四条 银行业金融机构内部审计部门应当定期对国别风险管理体系的有效性进行独立审查，评估国别风险管理政策和限额执行情况，确保董事会和高级管理层获取完整、准确的国别风险管理信息。
第三章 国别风险准备金
第二十五条 银行业金融机构应当充分考虑国别风险对资产质量的影响，准确识别、合理评估、审慎预计因国别风险可能导致的资产损失。
第二十六条 银行业金融机构应当制定书面的国别风险准备金计提政策，确保所计提的资产减值准备全面、真实反映国别风险。
第二十七条 银行业金融机构计提的国别风险准备金应当作为资产减值准备的组成部分。
第二十八条 银行业金融机构应当按本指引对国别风险进行分类，并在考虑风险转移和风险缓释因素后，参照以下标准对具有国别风险的资产计提国别风险准备金：
低国别风险不低于0.5%；较低国别风险不低于1%；中等国别风险不低于15%；较高国别风险不低于25%；高国别风险不低于50%。
银行业金融机构如已建立国别风险内部评级体系，应当明确该评级体系与本指引规定的国别风险分类之间的对应关系。
第二十九条 银行业金融机构应当对资产的国别风险进行持续有效的跟踪监测，并根据国别风险的变化动态调整国别风险准备金。
第三十条 银行业金融机构应当要求外部审计机构在对本机构年度财务报告进行审计时，评估所计提资产减值准备考虑国别风险因素的充分性、合理性和审慎性，并发表审计意见。
第四章 国别风险管理的监督检查
第三十一条 银监会及其派出机构将银行业金融机构国别风险管理情况纳入持续监管框架，对银行业金融机构国别风险管理的有效性进行评估。在审核银行业金融机构设立、参股、收购境外机构的申请时，将国别风险管理状况作为重要考虑因素。
第三十二条 银行业金融机构应当每年向银监会及其派出机构报送国别风险暴露和准备金计提情况，有重大国别风险暴露的银行业金融机构应当每季度报告。
银监会及其派出机构对银行业金融机构报告内容进行审查，并可以根据审查结果要求银行业金融机构增加报告范围和频率、提供额外信息、实施压力测试等。
在特定国家或地区发生重大经济、政治、社会事件，并对本行国别风险水平及其管理状况产生重大不利影响时，银行业金融机构应当及时向银监会及其派出机构报告对该国家或地区的风险暴露情况。
第三十三条 银行业金融机构的国别风险管理政策和程序应当报银监会及其派出机构备案。银监会及其派出机构对银行业金融机构国别风险管理的政策、程序和做法进行定期检查评估，主要内容包括：
（一）董事会和高级管理层在国别风险管理中的履职情况；
（二）国别风险管理政策和程序的完善性和执行情况；
（三）国别风险识别、计量、监测和控制的有效性；
（四）国别风险管理信息系统的有效性；
（五）国别风险限额管理的有效性；
（六）国别风险内部控制的有效性。
第三十四条 银监会及其派出机构定期评估银行业金融机构国别风险准备金计提的合理性和充分性，可以要求国别风险准备金计提不充分的商业银行采取措施，减少国别风险暴露或者提高准备金水平。
第三十五条 对于银监会及其派出机构在监管中发现的有关国别风险管理的问题，银行业金融机构应当在规定时限内提交整改方案并采取整改措施。对于逾期未改正或者导致重大损失的银行业金融机构，银监会及其派出机构可以依法采取监管措施。
第三十六条 银行业金融机构应当严格按照《商业银行信息披露办法》等法律法规的有关规定，定期披露国别风险和国别风险管理情况。
第五章 附则
第三十七条 金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、外国银行分行等其他金融机构参照本指引执行。
第三十八条 本指引由银监会负责解释。
第三十九条 银行业金融机构最迟应当于2011年6月1日前达到本指引要求。
第四十条 本指引自发布之日起施行。
附件信息：
1. 附件1：国别风险主要类型
2. 附件2：国别风险评估因素
3. 附件3：国别风险分类标准
附件1
国别风险主要类型
一、转移风险
转移风险指借款人或债务人由于本国外汇储备不足或外汇管制等原因，无法获得所需外汇偿还其境外债务的风险。
二、主权风险
主权风险指外国政府没有能力或者拒绝偿付其直接或间接外币债务的可能性。
三、传染风险
传染风险指某一国家的不利状况导致该地区其他国家评级下降或信贷紧缩的风险，尽管这些国家并未发生这些不利状况，自身信用状况也未出现恶化。
四、货币风险
货币风险指由于汇率不利变动或货币贬值，导致债务人持有的本国货币或现金流不足以支付其外币债务的风险。
五、宏观经济风险
宏观经济风险指债务人因本国政府采取保持本国货币币值的措施而承受高利率的风险。
六、政治风险
政治风险指债务人因所在国发生政治冲突、政权更替、战争等情形，或者债务人资产被国有化或被征用等情形而承受的风险。
七、间接国别风险
间接国别风险指某一国家经济、政治或社会状况恶化，威胁到在该国有重大商业关系或利益的本国借款人的还款能力的风险。
间接国别风险无需纳入正式的国别风险管理程序中，但银行业金融机构在评估本地借款人的信用状况时，应适当考虑国别风险因素。
附件2
国别风险评估因素
一、政治外交环境
（一）政治稳定性
（二）政治力量平衡性
（三）政体成熟程度
（四）地缘政治与外交关系状况
二、经济金融环境
（一）宏观经济运行情况
1.经济增长水平、模式和可持续性；
2.通货膨胀水平；
3.就业情况；
4.支柱产业状况。
（二）国际收支平衡状况
1.经常账户状况和稳定性；
2.国外资本流入情况；
3.外汇储备规模。
（三）金融指标表现
1.货币供应量；
2.利率；
3.汇率。
（四）外债结构、规模和偿债能力
（五）政府财政状况
（六）经济受其他国家或地区问题影响的程度
（七）是否为国际金融中心，主要市场功能、金融市场基础设施完备程度和监管能力
三、制度运营环境
（一）金融体系
1.金融系统发达程度；
2.金融系统杠杆率和资金来源稳定性；
3.金融发展与实体经济匹配性；
4.银行体系增长情况，私人部门信贷增长情况。
（二）法律体系
（三）投资政策
（四）遵守国际法律、商业、会计和金融监管等标准情况，以及信息透明度
（五）政府纠正经济及预算问题的意愿和能力
四、社会安全环境
（一）社会文明程度和文化传统
（二）宗教民族矛盾
（三）恐怖主义活动
（四）其他社会问题，包括但不限于犯罪和治安状况、自然条件和自然灾害、疾病瘟疫等
附件3
国别风险分类标准
低国别风险：国家或地区政体稳定，经济政策（无论在经济繁荣期还是萧条期）被证明有效且正确，不存在任何外汇限制，有及时偿债的超强能力。目前及未来可预计一段时间内，不存在导致对该国家或地区投资遭受损失的国别风险事件，或即便事件发生，也不会影响该国或地区的偿债能力或造成其他损失。
较低国别风险：该国家或地区现有的国别风险期望值低，偿债能力足够，但目前及未来可预计一段时间内，存在一些可能影响其偿债能力或导致对该国家或地区投资遭受损失的不利因素。
中等国别风险：指某一国家或地区的还款能力出现明显问题，对该国家或地区的贷款本息或投资可能会造成一定损失。
较高国别风险：该国家或地区存在周期性的外汇危机和政治问题，信用风险较为严重，已经实施债务重组但依然不能按时偿还债务，该国家或地区借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保或采取其他措施，也肯定要造成较大损失。
高国别风险：指某一国家或地区出现经济、政治、社会动荡等国别风险事件或出现该事件的概率较高，在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序后，对该国家或地区的贷款本息或投资仍然可能无法收回，或只能收回极少部分。
经济法调整对象的经济学研究
——从国家与市场经济角度的思考
闫 海
[内容提要]本文运用相关经济学和法学理论从国家与市场经济的角度对经济法调整对象进行深入研究。文章首先简要回顾15世纪末以来西方关于国家与市场经济的经济学理论沿革；其次分别从市场失灵与政府失灵两个侧面分析国家与市场经济的关系，并以此界定经济法的调整对象；再次探讨市场中介组织发展与经济国际化趋势对国家与市场经济，进而对经济法调整对象的影响；最后在上述经济法调整对象的应然性研究基础上，阐述经济体制转轨时期我国经济法调整对象的中国特色。
[关键字]经济法调整对象 国家 市场经济
著名民法学家佟柔教授曾经强调：“谁要想建立一个经济法部门，就必须指出这些经济法规在调整对象上的同类性，或者提出我国现阶段已产生了一种新的经济关系，它不同于以往人们所认识的任何一类经济关系并应找到这种经济关系中起作用的特殊规律，指出不同于其他部门法的调整原则和方法。”（1）尽管佟老作为学科经济法理论倡导者，不承认经济法成为独立部门法的存在，但上述论断为经济法的治学研究指明科学方向。回顾中国经济法学二十余年短暂的学科史，许多经济法学者正是以经济法调整对象为认知起点去构建经济法理论框架，并形成大、中、小、无四大类多流派的争鸣格局。（2） 然而深入研析1993年至今影响较大的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理民市场运作关系说”、“国家协调关系说”、“新经济行政法说”所谓的新五论，会发现林林种种的理论主张背后隐藏着各学派对 “国家与市场经济”的不同见解。笔者认为经济法理论基石是经济法调整对象的界定，而国家与市场经济问题是经济法调整对象研究的核心问题。因此，本文力图从国家与市场经济角度对经济法调整对象给予应然与实然阐明。
一、简述国家与市场经济西方经济学理论研究轨迹
国家与市场经济理论的争论肇始于15世纪末资本主义形成时期的重商主义，尽管该学派存在15世纪-16世纪中叶的早期重商主义与16世纪下叶——17世纪晚期的重商主义之别，但反映商业资本和新兴资产阶级进行原始积累，扩张市场的客观要求，使之基本理论观点始终一脉相承，即货币是财富的唯一形式，财富来源于流通领域，并且国内市场仅仅是财富让渡，对外贸易才是增加一国财富的根本途径。因此主张国家采取各种措施干预国际贸易、扩大产品出口和货币输入，限制或者禁止商品进口和货币输出，还主张借助国家政权对内扫除封建割据统一国内市场，对外实行殖民扩张拓展海外市场。在重商主义的理论指导下英法等西欧国家先后颁布大量法令，如调整有利于资产阶级的土地关系的圈地法令等、劳动关系的劳工法、济贫法等以及贸易关系的谷物法等，而其中1815年颁布的利用关税限制禁止谷物进出口、控制谷物价格的谷物法影响重大。（3）
历史进入19世纪以后，在西欧各主要资本主义国家资本主义生产方式和资产阶级政权业已巩固，因此形成于原始积累时期的重商主义政策和体现过多国家干预的法律制度成为资本主义进一步发展的障碍，突破口是率先举起“经济自由”旗帜的“反谷物法同盟”，而18世纪下半叶产生于法国的重农主义更以“自由放任”（laissez-faire）原则为，反对重商主义奉行国家干预经济的各项政策和法律制度，提出“经济自由”是实现“公平理性”的“自然秩序”的唯一途径。这一时代思想之大成者当属古典政治经济学代表人物亚当·斯密(A·Smith)，他在1776年出版的《国民财富的性质和原因研究》一书中提出迄今耳熟能详的 “经济人”、“看不见的手(invisible hand)”、“守夜人” 三个基本范畴，并指出抽象为“经济人”的个体在自私追求个人利益时，他或她好象为一只“看不见的手”引导而实现公众的最佳福利，这是所有可能出现结果中最好的；政府对自由秩序的任何干预都几乎必然有害 (4)， 因此政府的最佳角色是除了赋税外不存在任何经济职能的“守夜人”或“夜警政府”。亚当·斯密的学说得到广泛认同，他也因此成为自由主义的鼻祖，但同时代西欧乃至英国仍在公用事业、金融货币、对外贸易、价格、关税等经济领域颁布相当数量的体现国家干预经济的法律，如英国工厂法、关税法、法国的粮食降价法，其中“工厂法的制定，是社会对其生产过程自发形成的第一次有意识、有计划的反作用。”(5)
19世纪末20世纪初相对落后的德国急于赶超经济发达西欧诸强，德国历史学派从寻求本国本民族发展的特殊历史道路出发首先对自由放任经济思想提出挑战，代表人物弗里德里希·李斯特认为要求相对落后的德国同较发达英国通过自由贸易进行竞争，无异于让一个小孩同一个成人去用力，德国要发展国民经济，必须加强国家对经济干预。因此，第一次世界大战期间，德国开始广泛的经济统制，制定鼓励、促进、扶持卡特尔的《卡特尔规章法》；战后更突破“所有权神圣不可侵犯”、“意思自治”以及“契约自由”等民法基本原则，颁布大量的国家权力介入经济生活的法令，诸如1919年《煤炭经济法》、《碳酸钾经济法》。(6)而1929-1933年世界大萧条，则彻底粉碎市场万能的神话，在主要资本主义国家爆发了一场凯思斯革命。英国学者凯思斯（J·M·Keynes）在《就业、利息和货币通论》中指出，资本主义大危机与大萧条主要由于心理规律造成有效需求不足(7)，特别是对投资未来收益缺乏信心是引起“资本边际的效率”的“突然崩溃”的导火索，因此国家应运用财政政策、货币政策刺激消费，增加投资，实行赤字财政，举办公共工程，通膨胀的手段实施反周期的政府干预。英国1944年发表的《就业政策白皮书》正式选择凯思斯主义为指导思想，1945年《塔夫脱——拉特克列夫修正案》第一次以法律形式肯定不平衡预算的赤字财政思想。美国罗斯福新政时期凯思斯主义被奉为官方哲学，国家干预为中心政策体系及相应的法律制度全面建立，至此开始了近30年的资本主义“黄金年代”。
时至70年代中期资本主义世界爆发战后最严重的经济危机，出现了失业与通胀并存的滞胀现象，凯思斯理论被重新评价与修正，一些新自由主义经济学家纷纷从不同角度阐述了经济自由主张，并形成诸多流派，如美国里根政府的官方经济学——供给学派认为：不是需求不足而是供给不够，依据“供给自动创造需求”的萨伊定律，只要市场充分发挥作用就能够自然而然达到均衡，政府只应起监督、协调和政策指导使用；英国撒切尔政府的官方经济学——货币学派从分析货币和货币政策入手，认为凯思斯主义扩大政府权力的财政政策导致货币供应量不适当扩大，破坏市场经济自我协谐机制；理性预期学派从“经济理性”角度分析，在理性预期状态下，国家实施的任何旨在稳定经济的货币政策与财政政策都是无效的，“市场比任何模型都聪明”；经济自由主义学派重要代表人物哈耶克指出，经济上的任何集体行为都是无效或低效，只有个人分散决策，才能保证经济活动的效率，市场是一种整理分散信息的机制；公共选择学派重要代表人物布坎南则将政府纳入经济分析框、指出政府不计成本的低效率，自我权力扩张以及官员导租所引致政府陷井的效率损失远大于市场缺陷，因此必须慎重选择政府行为或基本放弃国家干预(8)；科斯、诺思为代表的新制度经济学派从产权角度出发，肯定国家界定产权和降低交易费用方面的比较优势，同时也指出国家权力的垄断性、扩张性是市场经济的侵害者；新古典综合经济学派代表萨缪尔森则试图调解凯恩斯主义和经济自由主义学派的分歧，主张“混合经济”即“没有政府和没有市场经济都是一个巴掌拍不响的经济”。
笔者花费大量的笔墨简述西方关于国家与市场经济理论诸流派的观点，一方面以下分析需要其中的若干理论为工具；另一方面历史证明一国占统治地位经济学主张都势必影响经济法理论与立法实践 (9)。如果概约处理以上各学派的理论分歧，则无外乎自由主义与国家干预主义两大派系，正是二者“你方唱罢，我登场”的变迁，引发了经济法调整对象外延或大或小的不确定性，但从另一角度来看经济法调整对象又始终确定的定位于国家与市场经济之间。
二、市场失灵与政府失灵的理论分析
“市场经济是一部复杂而精密的机器，它通过价格和市场体系对个人和企业的各种经济活动进行协调。它也是一部传递信息的机器，能将成千上万的各不相同的知识和活动汇集在一起，在没有集中的智慧或计算的情况下，它解决了一个连当今最快的超级计算机也无所为力的涉及亿万个未知变量或相关关系的生产和分配问题。(10)然而经过近两上世纪的实践和思考，我们逐渐认识到市场也并不总是最有效率,“市场失灵（market failure）”是客观存在，其内容包括但不限于以下：
（一）垄断(monopoly)和不完全竞争（imperfect competition）。人类社会生产经济活动，经历着由小到大，由分散到集中的过程，社会化的大生产是人类进步的必然结果，是社会进步的一种表现，但当社会化大生产发展到一定阶段就可能出现不完全竞争或垄断。垄断有自然垄断（natural monopoly）与经济垄断之分。自然垄断简单表达是在具规模经济行业中单个企业能比两家或两家以上企业更有效率地向市场提供同样数量的产品。(11)自然垄断者相对竞争对手而言，享有较大成本优势，并且面对无价格弹性的需求，通过垄断定价，获得巨大垄断利润。较合理办法就是由社会利益的代表——国家直接投资经营，以政府定价的形式，向社会提供产品和服务。经济垄断则是自由竞争的市场，是竞争的自我否定，表现为某一企业或若干大企业达成联合对某一种或若干物品的生产销售实行独占或操纵。其结果由于价格背离价值，价值规律严重扭曲，导致消费者福利减损，乃至社会福利总量减损的静态效益损失和市场主体丧失提高技术水平，加强科学管理的动机的动态效益损失，对此通常由国家制定反垄断法和不正当竞争法予以克服，其中美国1890年谢尔曼法案（ Sherman Act）及1914年克莱顿法案(Clayton Act)和联邦贸易委员会法案 (Federal trade Commission Act)最为典型，但80年代以来芝加哥学派经济学者对反垄断立法进行反思，他们认为绝大多数的垄断权力来自于政府的干预。哈佛大学教授熊彼特在研究一些大企业（如英特尔公司、微软公司及波音公司）在高度集中市场中，出现了创新和生产率增长现象，提出了熊彼特垄断理论，即高技术垄断企业虽然得到了垄断利润，但捍卫技术优势的压力下，其垄断利润处置权是极其有限的，必须高额投资研制开发，于是这些大企业形成技术变革源泉，反垄断法的适用实际是杀掉一个会下金蛋的鹅。(12)
（二）外部性（externalities），又称溢出效应，即企业或个人向市场之外的其他人强加成本或利益，外部性有些是正的（外部经济），有些是负的（外部不经济）。环境污染是典型的外部负效应，其产生社会成本不能通过市场价格反映，因而市场机制无法调解，而国家可以通过制定环境保护法、自然资源法、野生动植物保护法、矿产资源法等强制法律手段对空气、水、噪音等污染、矿藏资源的过渡开采、濒危动植物猎捕等外部负效应行为予以管理控制，但实践也证明，仅仅适用国家的法律规制不一定最有效率，于是诸如税收补贴等经济性手段也被广泛地适用。1990年美国政府依据《空气洁净修正案》，以发行一定数量可交易的排放许可证的方法，实现了比传统的合令——管制型更显著的效果，到90年代末，每年二氧化硫排放量下降到1990年的50%， (13)另外芝加哥大学罗纳德·科斯研究成果表明，在生产权清晰的情况下，相互协商谈判，也能实现有效率的结果。
（三）公共产品（public goods）。公共产品是正外部性的极端，指的是这样一类产品，当增加一个人对它的分享，并不导致成本增长，即边际成本为零（非竞争性）；而排除任何人对它的分享则花费巨大（非排他性）。(14)市场机制运转基本要求是收益能够抵偿成本或者成本能够追踪单个消费者，但是公共产品的非竞争性和非排他性，使需求与供求无法通过市场来定。一般来说，由国家代表整体社会利益，来承担供给者的责任，再以税收的形式取回收益。但现实生活中，公共产品的供给往往不如人意，那么是否存在更有效率的供给者呢？新制度经济学派进行有益的探讨，罗纳德·科斯从灯塔问题入手。“灯塔是经济学上一个里程碑，一提起这个诗意盎然的例子，经济学者都知道所指的是收费困难，这种困难令灯塔成为一种非政府亲力亲为不可的服务。”(15)但是，科斯在其1974年发表《经济学的灯塔》中指出1820年英国全境46个灯塔中有34个是私人建造的，因此完全可以设计发明一整套装置和制度使消费者之间以较低交易费用达成共同付款协议，交公共产品“私有化”。(16)公共选择学派代表人物詹姆斯·布坎南（James. Buechanan）就设计了“俱乐部产品”模型，将公共产品消费者由无限约束到一定范围内，产品在俱乐部成员间非竞争、非排他的使用，但在组织外部则具有排他性，成员在俱乐部内部达成支付产品的付款协议，并可采用“以脚投票”的方式表达对俱乐部产品的取舍。上述开拓性的研究启示我们，在公共产品领域，政府不是唯一的甚至不是有效的供给者，现实社会中存在多样化的选择。
（四）信息偏在（Asymmetric information）,或称信息不对称在古典经济学假设中市场主体是具有全面知识和理性，并且在供需制衡下形成的价格能够反映全部市场信息，其实不然，市场主体是有限理性的，市场价格的滞后和偏差也使信息具有稀缺性，尤其是交易双方的不对称的信息分布，引发主体的投机主义、逆向选择和道德风险以及商品市场的“劣币驱逐良币”。因此需要国家的公权力延伸入市场强制打破一方的信息优势，使市场交易在平等、自愿、公平的基础上完成。例如：国家针对一般商品市场的《产品质量法》、《消费者权益法》、《广告法》;针对资本市场的《证券法》的强制披露，但在一些领域，诸如医疗过程中，医生与患者之间的信息不对称问题，国家干预是无效的。因此有学者设计了职业产权结构，即通过严格市场准入，使医生集体成为社会独立组织，这样外部舆论压力、内部职业道德将有效约束医生的行为。
（五）市场最严重缺陷是收入和消费的不平等配置问题，一个完全自由放任的市场经济可能产生社会不可接受的收入与消费上的差距。亚当·斯密声称，在一支“看不见的手”的导引下，各个人在私利追逐无形中促进社会整体利益的扩大，但如果社会利益中还包括财富公平分配的内容，那么仅仅有无形的手是不够的。首先收入分配反映的个体的生产要素持有量，即可继承的财富和才智等初始禀赋，还有一系列其他因素，如种族、性别、努力性、健康以及运气等；其次市场经济条件下物品追逐的是货币选票即有效需求——有支付能力的需求，而不是效用最大的需求。收入和消费的差别来自于市场的内在因而不能由市场自我调控而消除，可依靠的是国家强制力对社会收入的再分配，例如国家征收所得税以及遗产税、赠与税等税赋，用向高收入者征收高于低收入者的税款的方法来降低收入的不平衡；国家建立社会保障制度，对老、弱、病、残及其他需要社会帮助的弱势群体用转移支付形式提供养老保险、失业保险、医疗保险、最低生活费等，但也有学者怀疑国家再分配的效率以及对市场主体的激励弱化影响，实质上是存在着不可回避的公平与效率的平衡与选择的问题。
市场失灵是国家介入经济领域的必要条件，但不是充分条件，因为与市场失灵相同，同样存在政府失灵，其内容包括但不限于以下：
（一）国家行为有时不反映公共利益。传统观念认为，市场与公众利益是根本对立，唯有政府一心为公，然而当公共选择学派学者布坎南将经济人、效用最大化、供求分析等经济学的逻辑假设和分析方法运用于对国家决策研究，发现国家并不总是值得信赖的：首先由于个体目标多元化与选举投票制度规则的缺陷效益最大的选择难以达成，同时普通公民无力支付了解政府的成本，那么对政治权力的漠视成为一种理性抉择；其次政府官员也是具有自私性的经济人，他们像在经济市场中一样在政治领域追求自身利益最大化，(17) 并在一定程度上，政府官员的利益内在化为政府利益；最后有影响的特殊经济利益集团可能掳获相关政府成员，使国家成为个别集团的利益代表而不是社会整体利益的实践者。在社会主义国家政府代表人民的根本利益和长远利益，但就社会主义初级阶段而言现有制度还不能排除少数官员的自利追求，甚至部门利益、地方利益的膨胀。
（二）国家行为的无效率。在市场组织中每一个经济行为都必须是成本效益核算的最佳结果，但是国家提供的“公共产品”、“公共服务”存在特殊标准与要求，由于产品与服务本身的社会性以及国家供给的垄断性，使市场产品难以度量或不能度量；另一方面国家收入来自于税收、国有企业的利润或者其他非价格化收入。因为缺乏硬预算约束和硬市场约束，易滋生资源利用低效率和官僚主义。并且收入与成本在价格基点上的分离也意味着资源配置错误程度增加，即公共资源供过于求或供不应求的不均衡。
（三）国家行为的帕金森定律。新制度经济学派著名的诺思悖论指出：一方面没有国家权力及代理的介入，财产权利就无法得到有效界定、保障和实施，国家为降低产权界定和转让的交易费用，社会产生最大化提供条件；另一方面国家权力具有垄断特征和扩张性质，往往是个体权利最大最危险侵害者。 (18)国家权力的扩张性被描绘为“帕金森定律”，即当一个职能部门设立后，其行为目标之一预算最大化，进而支配权力和控制领域扩展，再进而机构与人员编制自动以一定比例扩大，公共领域拓展势必侵蚀私人空间。诚然，并非所有的国家介入都是可非难的，惟介入通常具有自我发展之倾向，而且会如同滚雪球般越滚越大，越滚越快。此际或因超出官僚体系所可负荷的能力，或因政治法律规范设计缺陷使原本立意甚佳的国家介入也对民间造成负担，甚而不少为介入而介和的管制更有可能产生劣币驱遂良币之虞。国家介入对我们市场经济社会自主、自律性的发展形成一股阴霾，是一种经常性威胁。(19)
（四）国家行为中“寻租（rent-seeking）”现象普遍存在。“租”这一概念是从地租引申而来的，指由于某种稀缺资源缺乏供给弹性，而给资源所有者带来的报酬与转移使用权之间的级差。公共选择理论研究中“寻租”是指寻求人为短缺资源的租金。从某种意义上进市场中垄断是一种经济租的现象，比较难处理的是政府运用行政权力，如价格管制、许可证、关税和出口配额、政府采购等所形成的租，其危害是切断市场上稀缺资源自然趋向最优化配置过程，严重扭曲经济资源的配置，造成社会生产增加非生产的额外成本，包括寻租者的寻租机会成本以及防止寻租行为的成本。另外，政府官员基于私利，积极运用权利设租、创租、引致腐败盛行，构成社会不稳定因素。
正如交易费用理论解释一定范围内企业与市场并存的原因，企业是一种比市场更节约的交易费用的组织形式，那么国家在市场经济中存在的理由，就是国家是一种比市场更节约交易费用的制度安排。经历公权无限扩充年代以后，我们更应记住：只有在一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取国家干预这种永远次佳的办法。(20)综上所述，国家介入市场经济领域的充分必要条件是：市场失灵，国家介入可以克服市场缺陷和不足；且国家介入经济成本低于市场失灵所造成资源损失，而经济法调整对象就应是在满足上述条件下，国家介入市场过程中形成社会关系。尽管这是一个比较模糊的界定，但如果排除追求言辞简炼的心理障碍，那么对于如此庞大的经济法律关系体系，则又是相当真实的表述。
三、影响国家与市场经济的两个新因素
（一）市场中介组织的发展。在现代经济中除了市场和国家以外，还存在其他市场中介组织。在我国主要有以下三类：第一类会计师事务所、律师事务所、资产评估和资信评级机构、公证和仲裁机构等组织，其主要职责是审查和评价市场主体行为，监督其是否公正、公开原则进行竞争，反对欺诈、调整规范市场；第二类质量检测和计量检验机构、商品检验中心、消费者协会等监督市场活动的组织，其主要职责是反对虚伪欺诈消费者，保证市场公正交易、公平竞争，稳定经济运作效率；第三类商会、行业协会等自主性市场中价组织，其主要职责依据市场规则制定会规、行规或公约约束成员行为，实行集体自律，反对不公平竞争。(21)中介组织存在发展深刻影响国家与市场的关系，一方面弥补市场自我运行可能产生不应后果，抑制了企业组织的非市场化行为和不良市场行为，成为市场经济“润滑剂”；另一方面分解政府的职能，抑制公权的无限扩张趋势，保证了市场机机械制作用空间，形成市场“看不见的手”与国家“看得见的手”外的“第三只手”，与之相适应经济法调整对象也发生波动，即扩大了对所立中介组织的法律规制内容，如《证券法》、《公司法》关于会计师、律师、资产评估人员的责任规定；又削减一部分由国家法律调控的空间，以业内规则取代法律约束。
（二）经济的国际化。本世纪70年以来，国际经济出现迅速扩大和发展的良好状势。英美等英语国家称之为“全球化（Globalization）、法国等法语国家称之为“世界化(Mondialisation)。尽管几乎每一国家都存在对这种趋势的利弊得失的不同看法的激烈争论，但现实中他已经改变我们思想观念与生活。市场突破国界成为世界大市场，尤其是计算机、因特网、无线通信等信息技术的应用，时空观发生变化，区域经济、世界经济一体化近在咫尺，国内经济秩序必然要与国际经济秩序全面接轨，例如我国政府为与WTO 全面衔接，将大量修改、废止国内经济法律法规；而面对日益扩大市场领域，国家统领力逐渐不足，区域性经济组织、超国家经济调节机构、内容广泛的国际条约、公约和协定纷纷登场，亚洲金融危机已将这一切展示无疑，“阿根延的一只蝴蝶的翅膀扇动真可能引发夏威夷的台风”。涉外经济法必然将在经济法体系中占据重要位置，甚至于同一，那么经济法调整对象也将发生适应性的调整。
以上是从国家与市场经济角度对经济法调控对象进行应然性的思考，但不可回避的是经济法发展存在路径依赖(22)，即经济法依托于中国特定的社会背景、历史文化、经济发展阶段。中国经济法是经济体制转轨中经济法、经济法的调整对象必然迁就于现实(23)，例如鉴于国有企业改革已成为整个经济体制改革成败的关键，国家在国企改制以及战略性调整中不能单纯地依赖于市场机制，而必须采取超经济的手段进行国有资产的经营管理，实现国有资产保值增值，防止国有资产流失重要职能；由于我国市场经济的本土资源贫乏以及参与国际市场竞争的外在压力，中国市场经济的改革是把各不同发展阶段压缩在二、三十年内完成政府推进型，国家承担培育市场主体，完善市场体系、强化市场机能的重要职能；作为发展中国家，国家肩负着赶超发达国家的历史任务，需要保护民族工业，甚至扶持国内垄断性质企业集团参与国际市场竞争等重要职能；社会主义国家的性质决定了稳定压倒一切，因此，国家的调控经济的行为中必须包括大量的政治因素，当经济法被适用于调整上述社会关系，这也就决定了经济法调整对象的中国特色。经济法调整对象的理想与现实的正确认识是发挥经济法功能、延续经济法发展的理论基础。
[作者简介]闫海 西南政法大学硕士研究生 E-mail: sea.yan@263.net
（1） 佟柔·学科经济法论[A]，佟柔文集[C]. 北京:中国政法大学出版社,1996年.156页
（2） 王艳林，赵雄·中国经济法学：面向二十一世纪的回顾与展望[J].法学评论,1999(1)
（3） 有学者将该时期作为经济法产生的起点，参见李昌麒·经济法——国家干预经济的基本法律形式[M].成都:四川人民出版社,1999年.30-33页.笔者并不认同这种观点,因为从国家与市场经济角度观察,该时期的市场经济发展阶段,国家干预经济的规模程度与意志表现都不足以定性为经济法。
(4) [美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯·经济学（第16版）[M].北京: 华夏出版社, 1999. 23页
(5) 马克思·资本论（第一卷）[M].北京: 人民出版社, 1975. 527页
(6) 漆多俊·经济法[M].武汉: 武汉大学出版社, 1998. 5页
(7) 凯恩斯认为有效需求包括消费需求和投资需求，而三大基本心理因素中，“消费倾向”决定了消费需求，“资本未来收益的预期”和对货币“流动性偏好”决定了投资需求，参见朱国宏·经济社会学[M]. 上海: 复旦大学出版社, 1999. 61页
(8) 廖进球·论市场经济中政府[M].北京: 中国财政经济出版社, 1998. 69-77页
(9) 吕忠梅，刘大洪·经济法的法学与经济学分析[M].北京: 中国检察出版社, 1999. 277页
(10) [美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯·经济学（第16版）[M].北京: 华夏出版社, 1999. 21页
(11) 也有学者认为规模经济仅是自然垄断的必要条件,而成本函数的弱增加性(subadditive)才是决定性因素, 参见王俊豪·英国政府管制体制改革研究[M]. 上海三联书店, 1998. 354-357页
(12) [美]斯蒂格利茨·经济学[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1997. 357页
(13) [美]保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯·经济学（第16版）[M].北京: 华夏出版社, 1999. 271页
(14) [美]斯蒂格利茨·经济学[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 1997. 147页
(15) 张五常·卖柑者言[M]. 成都: 四川人民出版社, 1988. 31页
(16) 张军·现代产权经济学[M]. 上海三联书店, 1991. 130页
(17) 官员们甚至比一个经理更有条件谋求利益,因为所有者和社会对经理的约束要比政府机构和社会对政府官员的约束更严格。参见陈秀山·政府调控模式比较[M]. 北京: 北京出版社, 1999. 36页
(18) 廖进球·论市场经济中政府[M].北京: 中国财政经济出版社, 1998. 21页
