您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议九

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 01:44:44  浏览:8031   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议九

商务部 香港特别行政区财政司


《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议九



  为进一步提高内地①与香港特别行政区(以下简称“香港”)经贸交流与合作的水平,根据:
  2003年6月29日签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称“《安排》”)及于2003年9月29日签署的《安排》附件;
  2004年10月27日签署的《<安排>补充协议》;
  2005年10月18日签署的《<安排>补充协议二》;
  2006年6月27日签署的《<安排>补充协议三》;
  2007年6月29日签署的《<安排>补充协议四》;
  2008年7月29日签署的《<安排>补充协议五》;
  2009年5月9日签署的《<安排>补充协议六》;
  2010年5月27日签署的《<安排>补充协议七》;
  2011年12月13日签署的《<安排>补充协议八》;
  双方决定,就内地在服务贸易领域对香港扩大开放、加强金融合作、推动专业人员资格互认及促进贸易投资便利化签署本协议。
  一、服务贸易
  (一)自2013年1月1日起,内地在《安排》、《<安排>补充协议》、《<安排>补充协议二》、《<安排>补充协议三》、《<安排>补充协议四》、《<安排>补充协议五》、《<安排>补充协议六》、《<安排>补充协议七》和《<安排>补充协议八》开放服务贸易承诺的基础上,在法律、会计、建筑、医疗、计算机及其相关服务、技术检验和分析、人员提供与安排、印刷、会展、其他商业服务、电信、视听、分销、环境、银行、证券、社会服务、旅游、文娱、铁路运输、个体工商户等21个领域进一步放宽市场准入的条件,新增加教育领域的开放措施。具体内容载于本协议附件。
  (二)本协议附件是《安排》附件4表1《内地向香港开放服务贸易的具体承诺》、《<安排>补充协议》附件3《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正》、《<安排>补充协议二》附件2《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正二》、《<安排>补充协议三》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正三》、《<安排>补充协议四》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正四》、《<安排>补充协议五》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正五》、《<安排>补充协议六》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正六》、《<安排>补充协议七》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正七》和《<安排>补充协议八》附件《内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正八》的补充和修正。与前九者条款产生抵触时,以本协议附件为准。
  (三)本协议附件中的“服务提供者”,应符合《安排》附件5《关于“服务提供者”定义及相关规定》的有关规定。
  二、金融合作
  (一)内地将修订完善境外上市的相关规定,支持符合香港上市条件的内地企业赴香港上市,为内地企业特别是中小企业到境外市场直接上市融资创造便利条件。
  (二)积极研究深化内地与香港商品期货市场合作的路径和方式,推动两地建立优势互补、分工合作、共同发展的期货市场体系。
  (三)积极研究降低香港金融机构申请合格境外机构投资者资格的有关资质要求,为香港有关长期资金投资内地资本市场提供便利。
  (四)支持符合条件的香港金融机构在内地设立合资证券公司、基金管理公司、期货公司。
  三、专业人员资格的相互承认
  双方继续内地房地产估价师、造价工程师与香港产业测量师、工料测量师的资格互认工作。
  四、贸易投资便利化
  双方同意进一步加强商品检验检疫、食品安全、质量标准领域的合作,并据此将《安排》附件6第五条第(二)款第2项动植物检验检疫和食品安全增加以下内容:
  “双方同意继续推进《国家质检总局与香港商务及经济发展局关于进口葡萄酒经香港中转内地的检验安排谅解备忘录》的磋商进程,在符合内地相关法律法规并确保安全的前提下,对经香港中转输内地葡萄酒产品采取便利通关等相关措施。”
  五、附件
  本协议的附件构成本协议的组成部分。
  六、生效
  本协议自双方代表正式签署之日起生效。
  本协议以中文书就,一式两份。
  本协议于二○一二年六月二十九日在香港签署。

中华人民共和国
商务部副部长

蒋 耀 平
(签 署)


中华人民共和国
香港特别行政区财政司司长

曾 俊 华
(签 署)






附件

内地向香港开放服务贸易的具体承诺的补充和修正九②

部门或
分部门
1.商业服务
 A.专业服务
  a.法律服务(CPC861)
具体承诺
  允许已在内地设立代表机构的香港律师事务所(行),与1至3家内地律师事务所实行联营。

部门或
分部门
1.商业服务
 A.专业服务
  b.会计、审计和簿记服务(CPC862)
具体承诺
  1.允许取得中国注册会计师资格的香港专业人士在前海试点担任合伙制事务所的合伙人。
  2.适当简化对香港会计师事务所来内地临时执业的申报材料要求。

部门或
分部门
1.商业服务
 A.专业服务
  d.建筑设计服务(CPC8671)
  e.工程服务(CPC8672)
  f.集中工程服务(CPC8673)
  g.城市规划和风景园林设计服务(城市总体规划服务除外)(CPC8674)
具体承诺
  
  1.允许取得内地监理工程师资格的香港专业人士在广东省注册执业,不受在香港注册执业与否的限制,按照内地有关规定作为广东省内监理企业申报企业资质时所要求的注册执业人员予以认定。
  2.允许通过考试取得内地注册建筑师资格的香港专业人士在广东省注册执业,不受在香港注册执业与否的限制,按照内地有关规定作为广东省内工程设计企业申报企业资质时所要求的注册执业人员予以认定。
  3.允许通过考试取得内地注册结构工程师、注册土木工程师(港口与航道)、注册公用设备工程师、注册化工工程师、注册电气工程师资格的香港专业人士在广东省注册执业,不受在香港注册执业与否的限制,按照内地有关规定作为广东省内工程设计企业申报企业资质时所要求的注册执业人员予以认定。

部门或
分部门
1.商业服务
 A.专业服务
  h.医疗及牙医服务(CPC9312)
  j.分娩及其有关服务、护理服务、理疗及辅助候疗服务(CPC93191)
  药剂服务
8.与健康相关的服务和社会服务
 A.医院服务
 B.其他人类卫生服务
  医院服务(CPC9311)
  疗养院服务
具体承诺
  1.允许香港服务提供者在内地以独资形式、或与内地的医疗机构、公司、企业和其他经济组织以合资或合作形式设置医疗机构③。
  2.香港服务提供者在内地设置合资、合作医疗机构以及除独资医院、独资疗养院外其他独资医疗机构的,其设置的标准和要求按照内地单位或个人设置医疗机构办理。
  3.香港服务提供者在内地设置合资、合作医疗机构以及除独资医院、独资疗养院外其他独资医疗机构的,由省级卫生行政部门审批。
  4.香港服务提供者在广东省设立独资医院的立项审批工作交由广东省省级卫生行政部门负责。

部门或
分部门
1.商业服务
 B.计算机及其相关服务
  d.数据库服务(CPC844)
具体承诺
  1.允许香港服务提供者在前海、横琴试点提供跨境数据库服务。
  2.允许香港服务提供者在内地设立合资企业,提供数据库服务④。香港服务提供者拥有的股权比例不超过50%。

部门或
分部门
1.商业服务
 F.其他商业服务
  e.技术检验和分析服务(CPC8676)
   货物检验服务(CPC7490)
具体承诺
  在广东省试点将香港检测机构获准承担的认证服务范围放宽至食品类别。

部门或
分部门
1.商业服务
 F.其他商业服务
  k.人员提供与安排服务(CPC872)
具体承诺
  对香港服务提供者在北京市、天津市、上海市、重庆市、江苏省、福建省设立独资职业介绍所、独资人才中介机构的最低注册资本要求,比照所在省、市的内地企业实行。

部门或
分部门
1.商业服务
 F.其他商业服务
  r.印刷和出版服务
具体承诺
  允许香港服务提供者在前海、横琴试点设立合资企业,从事出版物和其他印刷品的印刷业务。香港服务提供者拥有的股权比例不超过70%。

部门或
分部门
1.商业服务
 F.其他商业服务
  会议服务和展览服务(CPC87909)
具体承诺
  允许香港服务提供者在内地设立的合作企业,试点经营出国展览业务⑤,参展企业应为在该省、自治区、直辖市注册的企业。

部门或
分部门
1.商业服务
 F.其他商业服务
  t.其他(CPC8790)
具体承诺
  允许香港服务提供者在广东省深圳市、广州市试点设立商业保理企业。

部门或
分部门
2.通信服务
 C.电信服务
  增值电信服务
具体承诺
  允许香港服务提供者在广东省东莞市、珠海市试点设立独资或合资企业,经营离岸呼叫中心业务⑥,港资股权比例不设限制。

部门或
分部门
2.通信服务
 D.视听服务
  有线电视技术服务
具体承诺
  允许香港经营有线电视网络的公司经内地主管部门批准后,在内地提供有线电视网络的专业技术服务。

部门或
分部门
4.分销服务
 A.佣金代理服务(不包括盐和烟草)
 B.批发服务(不包括盐和烟草)
 C.零售服务(不包括烟草)
 D.特许经营
具体承诺
  对于同一香港服务提供者在广东省累计开设店铺超过50家的,如经营商品包括农膜、化肥、植物油、食糖等商品,且上述商品属于不同品牌,来自不同供应商的,允许香港服务提供者以独资形式经营。

部门或
分部门
5.教育服务
 A.初级教育服务(CPC921)
 B.中等教育服务(CPC922)
 D.成人教育服务(CPC924)
 E.其他教育服务(CPC929)
具体承诺
  1.允许香港服务提供者在前海、横琴设立独资国际学校,其招生范围可扩大至在前海、横琴工作的海外华侨和归国留学人才的子女。
  2.允许香港服务提供者以独资、合资或合作形式在内地设立经营性培训机构。

部门或
分部门
6.环境服务(不包括环境质量监测和污染源检查)
 A.排污服务(CPC9401)
 B.固体废物处理服务(CPC9402)
 C.废气清理服务(CPC9404)
 D.降低噪音服务(CPC9405)
 E.自然和风景保护服务(CPC9406)
 F.其他环境保护服务(CPC9409)
 G.卫生服务(CPC9403)
具体承诺
  同意广东省审批香港服务提供者在广东承担委托环境监测活动。
部门或
分部门
7.金融服务
 B.银行及其他金融服务(不包括保险和证券)
 a.接受公众存款和其他应付公众资金
 b.所有类型的贷款,包括消费信贷、抵押信贷、商业交易的代理和融资
 c.金融租赁
 d.所有支付和汇划工具,包括信用卡、赊账卡和贷记卡、旅行支票和银行汇票(包括进出口结算)
 e.担保和承诺
 f.自行或代客外汇交易 
具体承诺
  1.允许符合条件的港资银行从事证券公司客户交易结算资金和期货保证金存管业务。
  2.允许香港金融机构依据《消费金融公司试点管理办法》在广东省试点设立消费金融公司。

部门或
分部门
7.金融服务
 B.银行及其他金融服务
  证券服务
  期货服务
具体承诺
  允许符合外资参股证券公司境外股东资质条件的香港证券公司与内地具备设立子公司条件的证券公司,在内地设立合资证券投资咨询公司。合资证券投资咨询公司作为内地证券公司的子公司,专门从事证券投资咨询业务,香港证券公司持股比例最高可达到49%。

部门或
分部门
8.与健康相关的服务和社会服务
 C.社会服务
  通过住宅机构向老年人和残疾人提供的社会福利(CPC93311)
  残疾人日间看护服务(CPC93321)
  非通过住宅机构提供的社会福利(CPC93323)
  残疾人康复服务
具体承诺
  1.允许香港服务提供者在内地独资举办营利性养老机构。
  2.允许香港服务提供者在内地独资举办营利性残疾人服务机构。

部门或
分部门
9.旅游和与旅游相关的服务
 A.饭店(包括公寓楼)和餐馆(CPC641-643)
 B.旅行社和旅游经营者(CPC7471)
 C.导游(CPC7472)
 其他
具体承诺
  1.允许在内地设立的香港独资或合资旅行社,申请经营具有本省、自治区、直辖市正式户籍的居民前往香港、澳门的团队旅游业务。
  2.允许符合条件的1家内地与香港合资旅行社试点经营内地居民前往香港及澳门以外目的地(不含台湾)的团队出境游业务。
部门或
分部门
10.娱乐、文化和体育服务
 A.文娱服务(除视听服务以外)
具体承诺
  1.允许香港服务提供者在内地独资设立互联网上网服务营业场所。
  2.允许香港服务提供者在前海、横琴试点设立独资娱乐场所。
  3.允许香港服务提供者在内地设立内地方控股的合资演出团体。
部门或
分部门
11.运输服务
 E.铁路运输服务
  城际旅客运输(CPC71111)
  城市与郊区间旅客运输(CPC71112)
具体承诺
  允许香港服务提供者在广东省以控股形式投资、建设、运营城际轨道交通项目。

部门或
分部门
服务部门分类(GNS/W/120)未列出的部门
 个体工商户
具体承诺
  1.允许香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和行政规章,在内地各省、自治区、直辖市设立个体工商户,无需经过外资审批,不包括特许经营。营业范围为:
  (1)批发和零售业之批发业之贸易经纪与代理(不含拍卖)。
  (2)农、林、牧、渔业之农、林、牧、渔服务业之农业服务业中的农产品初加工服务(不含植物油脂、大米、面粉加工、粮食收购、籽棉加工)。
  (3)租赁和商务服务业之商务服务业之其他未列明商务服务业中的2个项目:
  公司礼仪服务:开业典礼、庆典及其他重大活动的礼仪服务;
  个人商务服务:个人形象设计服务、个人活动安排服务、其他个人商务服务。
  2.允许香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和行政规章,设立个体工商户,取消从业人员人数、经营面积限制。
  3.香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和行政规章,在广东省设立个体工商户时,取消其身份核证要求。


  ①《安排》中,内地系指中华人民共和国的全部关税领土。
  ②部门分类使用世界贸易组织《服务贸易总协定》服务部门分类(GNS/W/120),部门的内容参考相应的联合国中央产品分类(CPC,United Nations Provisional Central Product Classification)。
  ③根据《医疗机构管理条例实施细则》(中华人民共和国卫生部令第35号),医疗机构的类别包括:(一)综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院;(二)妇幼保健院;(三)社区卫生服务中心、社区卫生服务站;(四)中心卫生院、乡(镇)卫生院、街道卫生院;(五)疗养院;(六)综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部;(七)诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站;(八)村卫生室(所);(九)急救中心、急救站;(十)临床检验中心;(十一)专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站;(十二)护理院、护理站;(十三)其他诊疗机构。
  ④仅限于因特网数据中心业务、存储转发业务、信息服务业务。
  ⑤须按照内地现行相关法律法规报中国国际贸易促进委员会审批(会签商务部)。
  ⑥根据内地《关于鼓励服务外包产业加快发展及简化外资经营离岸呼叫中心业务试点审批程序的通知》执行。










下载地址: 点击此处下载

公安部关于简化中级高级科技人员因私出境手续的通知

公安部


公安部关于简化中级高级科技人员因私出境手续的通知
公安部


各省、自治区、直辖市公安厅、局:
为适应加快改革开放步伐、扩大对外开放形势的需要,经商国家科委、人事部同意,简化中级、高级科技人员(指具有助理研究员、讲师、工程师、主治医师或其他同级职称以上的人员)因私出境手续。现将有关问题通知如下:
一、中级、高级科技人员因私人事务申请出境,公安机关可依照中国公民出境入境管理法的规定受理申请,不须提交省、自治区、直辖市科技、人事主管部门出具的同意出境的证明。
二、外国民间团体通过我相应民间团体(包括行业协会邀请离、退休的中级、高级科技人员出国进行洽谈、交流、开会、讲学以及担任专家、顾问等工作,只要提交国外邀请函电、我民间团体和所在单位出具的证明,公安机关可依照中国公民出境入境管理法审发普通护照。
三、本通知从即日起实行,以前的规定与本通知不符的,以本通知为准。



1992年8月27日
刑事和解制度与检察权的运用

徐军


内容摘要

  刑事和解制度是历史发展的必然选择。建立具有中国特色的刑事和解制度,不能简单移植西方的刑事和解的概念,要在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内,建立刑事和解制度。加害人、被害人、司法机关是刑事和解的适格主体,刑事和解包含两个法律程序,加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序,司法机关的裁决是决定程序。刑事和解不应局限在刑事诉讼中的某个阶段,而应贯穿于案件侦查终结后刑事诉讼的过程。刑事和解制度的科学设计应以恢复正义理论为指导,以促进被破坏社会关系的修复、构建和谐社会为目标,要避免刑事和解制度对罪行法定原则、罪行相适应原则、法律面前人人平等原则的侵犯。在刑事和解过程中,检察机关要充分发挥法律监督职能作用,确保刑事和解的公正性。

关键词  刑事和解;法律价值;刑事和解的主体;刑事和解定义;制度设计;检察权的运用


  2002年以来,北京、上海、浙江等地的司法机关对公诉案件适用刑事和解制度进行了积极的探索,并积累了一定的司法实践经验,2006年以后,更多的司法机关在尝试运用刑事和解制度处理一些轻微刑事案件。刑事和解代表着一种全新的司法理念,它所体现的恢复性司法理念是西方新兴的一种刑事处理方式,目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的伤害,使犯罪人改过自新、回归社会,它对犯罪人不是简单地视为异类,而是在司法工作者的主持下,在犯罪人与被害人之间进行沟通和交流,求得被害人谅解,从而确定犯罪发生后的解决方案。在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设的背景下,刑事和解制度也开始进入我国刑事法学者和立法者、司法者的视野,刑事和解这一全新的纠纷解决模式已经悄然形成,在刑事诉讼法再修改之际,刑事和解制度呼之欲出,但与此不相适应的是现阶段对刑事和解的理论研究相对滞后,对刑事和解的主体、定义、具体程序设计等方面存在诸多的争论,本文拟对刑事和解制度与检察权的运用作粗浅的探讨,以作为引玉之砖。

一、建立刑事和解制度是历史发展的必然选择

  党的十六大以来,我们党对社会和谐的认识不断深化,明确了构建社会主义和谐社会在中国特色社会主义事业总体布局中的地位,十六届六中全会做出了关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定,标志着党在意识形态领域的主导思想,完全摆脱了“阶级斗争为纲”的桎梏,从以斗争哲学政治观为主转变到以和谐哲学政治观为主,这一转变必将对刑事的立法、司法行为产生重大而深远的影响。为确保在刑事司法领域做到司法公正,真正实现社会公平正义,加强社会和谐的司法保障,党中央在新的历史时期,提出了社会主义法治理念、宽严相济刑事政策,完善诉讼、检察监督、刑罚执行、教育矫正、刑事赔偿等一系列的战略构想。各级司法机关正是在这样的背景下,在实践中积极开展了对刑事和解制度的探索。
  1、社会矛盾的特殊性和现实性是催生刑事和解制度的决定因素。从政治的角度看,社会矛盾可划分为敌我矛盾和人民内部矛盾;从对事物发展变化影响的强度上划分,社会矛盾可分为主要矛盾和次要矛盾。社会矛盾普遍存在,并且不是一成不变,而是总是处于运动发展变化之中,随着经济社会的发展而表现出时代性特征。在人类历史的发展长河中,战争与犯罪对社会关系造成了巨大的破坏,是社会矛盾的主要形式和内容。新中国成立前后,推翻三座大山的压迫和捍卫新生政权,是当时的主要社会矛盾,并且是冲突非常剧烈的敌我矛盾,在生死存亡之际,客观上要以斗争哲学为指导,坚持“一分为二”的方法论,认清敌我,采取极端的斗争方式严厉打击敌人和犯罪行为,以巩固新生政权。新中国成立后,特别是十一届三中全会改革开放以来,在和平建设年代,我们所面临的任务是,要以和谐哲学观为指导,坚持“合二为一”的方法论,凝聚人心,团结力量,求同存异共同发展,加快建设富强民主文明和谐的社会主义现代化国家的步伐,并非要重建一个新的世界。社会的主要矛盾已不是敌我矛盾,而是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾,不可否认,现阶段刑事犯罪范畴内的敌我矛盾依然存在,表现为危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等,某些时候可能表现得非常尖锐,但绝不是主要的犯罪表现形式,除上述几种特定的犯罪以外,其余的大量犯罪行为均属于人民内部矛盾。在处理人民内部矛盾范畴内的犯罪时,刑事和解制度无疑是一个重要的选择,适用刑事和解制度契合了“盛世用轻刑”的法律文化传统思想。
  2、刑事和解制度蕴含了诸多的法律价值。刑事和解理论基础由恢复正义理论、价值平衡理论、叙说理论等组成。与恢复正义相对应的是传统刑罚制度中的报复正义,报复正义坚守的是有罪必罚,强调国家权力在打击犯罪行为中的擅断,排斥当事人个人意志对国家权力的干扰和影响,突出在宏观上对犯罪行为所破坏社会关系的保护,较少注意到在个案上的价值平衡,现行刑事法律中没有将加害人对被害人的赔偿情况作为法定情节,而只是作为酌定情节,从一个侧面揭示出报复正义的理论内涵。恢复正义理论认为,犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系,恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡,旨在重塑一个和谐社会,体现了“个人解决冲突”与国家权力之间的价值平衡,提升了被害人的诉讼地位,刑罚不再是实现正义的唯一途径,强调在实现正义过程中社会关系的良性互动,正义的评价标准不是有罪必罚,而是被加害人所破坏的社会关系是否得到及时修复。刑事和解制度在司法实践中充分彰显了刑事法律的正义、自由、秩序、效率价值。

(一)公平正义价值。刑事和解制度坚持的是以人为本,以保护被害人的利益为核心,同时兼顾到加害人的合法权益。对加害人处以刑罚,带给被害人的更多的是精神上的慰藉,使被害人因犯罪行为而遭受的损失得到有效及时的弥补,对被害人而言更具有现实意义,也充分体现出刑事法律的公平性。在我国传统刑事法律理论和实践中,被害人一直处于边缘地位,甚至不能取得与加害人同等的诉讼地位,忽视对被害人利益的保护,不利于被害人人权的保障。刑事和解以加害人的真心悔罪和有罪答辩为前提,这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉加害人其行为对自己造成的身体、精神、经济损失后果,了解加害人犯罪时的动机,接受犯罪人的道歉,这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨,尽快恢复心理与情绪的稳定,从被害的阴影中解脱出来,在刑事和解制度下,将刑事法律关系由“二元结构模式”改造为“三元结构模式”,赋予被害人刑事法律关系主体地位,提高被害人在刑事案件处理过程中一定的实体权利,从而及时安抚其因犯罪行为及“冷漠司法”而受到的精神创伤,平息其报复犯罪心理,弥补犯罪行为给其造成的实际损失,从而充分实现维护和恢复社会秩序的刑法保护机能。[1]刑事和解制度有利于使被害人尽快获得经济赔偿和精神抚慰,避免加害人从与被害人之间的尖锐矛盾出发,而宁愿选择接受刑事处罚拒绝赔偿被害人的经济损失,加害人虽然因犯罪行为受到了刑事处罚,但被害人却没有得到相应的赔偿,造成一种事实上的不公平,有违现代司法制度所强调的“建立或者强化将被害人的恢复作为首要考虑的恢复性司法制度”,并且也导致当事人之间的关系长期处于矛盾状态;刑事和解制度有利于对加害人合理利益的保护及再社会化。刑事和解制度充分体现了对加害人从轻处罚的司法原则,使加害人所承担的民事责任和刑事责任得以有效平衡,避免使加害人承担更重的有失公允的法律责任,尽量减小长期的诉讼过程、刑事处罚所带给加害人的心理压力。在刑事和解过程中,通过对加害人的教育、感化、挽救、帮助,能促使其对自身的行为后果真诚地悔过。刑事和解一般采取非刑罚化处理方式,使加害人不再承担刑事责任或减轻刑事责任。因和解协议的达成与履行而不再启动或中止追诉程序,对加害人可以避免造成“标签”式的影响,打消其自暴自弃心理,帮助其恢复自信顺利回归到正常的社会生活之中。

(二)自由价值。刑事和解制度的前提条件是当事人之间达成民事和解协议,民事和解协议强调当事人的真实意思自由表示,司法机关运用刑事和解制度对案件所做出的处理决定,表明国家权力对私权力的尊重与妥协。

(三)效率与诉讼经济价值。刑事和解制度有利于促使犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实,使犯罪行为及时得到惩处,尽快修复因犯罪行为而受到侵害的社会关系,培养公民的诚信道德意识;有利于节约诉讼成本,减少讼累,提高诉讼效率。适用刑事和解快速、合法、有效地处理大量轻微刑事案件,对案件在诉讼程序上起到了繁简分流作用,使司法机关能更加有效地集中人、财、物等资源,重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件。

  3、刑事和解制度是落实宽严相济刑事政策的重要手段和措施,契合了构建和谐社会的时代主题。构建社会主义和谐社会是一个不断化解社会矛盾的持续过程,在刑事司法领域的要求是最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,不断促进社会和谐,正是为了加强和谐社会的司法保障,党中央在新的历史时期提出了宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策的核心是严格依法、区别对待、注重效果。注重效果要求的是打击犯罪和保障人权的统一,公平正义和诉讼效率的统一,法律效果和社会效果的统一。区别对待要求的是认真分析每一个具体的犯罪现象,区别犯罪的性质、犯罪的轻重、犯罪侵害的法益、犯罪的情节、手段、犯罪组织形式、悔罪态度,权衡利弊,该宽则宽,该严则严,宽不是法内施恩,严不是法外无度,做到宽严有据、宽严有度、宽严合法、宽严合理。宽严相济刑事政策是刑事立法、司法的指导原则,“严打”方针和刑事和解制度成为这一原则的有效载体。如果说从重从快的“严打”方针体现的是“严”的一面,对危害国家安全、恐怖主义、累犯、重大暴力犯罪、黑社会性质犯罪、有组织犯罪等予以坚决打击,那么刑事和解制度所采取的非刑罚化措施、对加害人的不予追诉、从轻处理则体现的是从宽的一面。刑事追诉的目的在于预防和控制犯罪,在司法实践中,对于某些犯罪,如行为人主观恶性不深、人身危险性不大的未成年人犯罪、过失犯罪、初犯、偶犯等,予以追诉并处以刑罚并不一定能够收到预期的效果,反而可能导致罪犯之间的交叉感染,使被追诉者被贴上犯罪标签而难以回归社会,各地实行刑事和解的司法实践表明,刑事和解对于预防犯罪有着积极意义。刑事和解是和谐社会的内在要求,刑事和解将刑法和刑事诉讼法中的“合意”、“共识”、“可接受性”这些理念和精神结合起来,使得刑事案件的当事人双方都能接受处理,可以尽量减少双方在刑事诉讼中的对立,减少上诉、申诉和其他后遗症,使判决或案件的处理更加符合社会和谐的需要。[2]

二、关于刑事和解的主体和刑事和解定义

  关于刑事和解的主体,主要有以下几种观点:(一)是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人和调停人;(二)是认为刑事和解的主体包括加害人、被害人,不包括相应的司法机关;(三)是认为刑事和解的适格主体包括追诉机关(自诉人),被害人并非刑事和解的适格主体。主要理由是:犯罪不仅侵害了个人法益,现代意义上的刑事纠纷本质上是国家与被追诉人之间的纠纷。在公诉程序中,追诉机关拥有决定诉讼进程的权力,而被害人无权启动或终止诉讼,因此,公诉案件的刑事和解发生在追诉机关和被诉人之间,被害人无权与加害人“私了”本属于公诉范围的刑事纠纷。
  要明确刑事和解的主体,首先要准确界定刑事和解的概念。对于刑事和解的定义,目前绝大多数学者都采用西方国家通行的表达方式,即认为“所谓刑事和解,又称加害人与被害人的和解,一般是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害人和被害人直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度”。但这一定义不能简单地移植到我国刑事立法和司法领域,与我国现有刑事诉讼理论存在诸多相悖之处。在我国刑事法律理论中,认为追诉犯罪和对被告人处以刑罚是一项国家权力,人民法院依照法律规定独立行使审判权,人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉,上述定义明显违背了这一原则,直接赋予了当事人解决刑事纠纷的权力,有一种观点认为这一定义完全适用于自诉案件,但也是不能成立的,在自诉案件中,毫无疑问自诉人具有提起刑事诉讼的绝对权力,但其并不具有终止诉讼或对加害人判处刑罚的权力,因为自诉案件在进入诉讼程序自诉人与被告人达成和解协议后,自诉人没有提出撤诉申请的,审判机关仍需要依法律职权结合和解协议的内容做出判决;自诉人提出撤诉的,也只是一项申请权,而不是决定权,人民法院要审查撤诉理由,认为确属自愿的,准许撤诉,认为自诉人系被强迫、威吓等,不准许撤诉。从以上分析中可以看出,无论是公诉案件还是自诉案件,在刑事和解过程中加害人与被害人达成的和解协议,从本质上说是一种民事和解协议,是就民事赔偿的形式、数额等达成的合意,是实行刑事和解的前置程序,不可否认,该民事和解协议中包含有一定刑事内容,即加害人与被害人对司法机关将做出的终止诉讼程序或对加害人从轻处理不行使相应的上诉权和申诉权,最终能否实行刑事和解取决于司法机关的自由裁量权,意即刑事和解程序包含两个法律程序,加害人与被害人达成民事和解协议是前置程序,司法机关的裁决是决定程序,由此我们可以在不违背我国刑事诉讼理论基础的构架内,推导出符合我国刑事法律特点的刑事和解的定义:刑事和解,是指在犯罪行为发生后,在案件侦查终结后的刑事诉讼程序运行过程中,被害人与加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解后,也就是在达成相应的民事和解协议后,对司法机关即将在刑事方面做出的处理决定放弃相应的上诉权和申诉权,司法机关在确认民事和解协议的真实性后,对加害人不予追诉或从轻处理的刑事司法制度。主体意味着在某个事件或程序中发挥着重要作用的人和机关,从刑事和解的定义中可以看出,加害人、被害人、司法机关在刑事和解过程中均起到了重要作用,三者之中有一方不同意,就难以实行刑事和解,缺一不可,加害人、被害人、司法机关是刑事和解制度的适格的当然主体。认为司法机关不是刑事和解的主体,是削弱了国家在打击犯罪行为中的专属权力,认为被害人不是刑事和解的主体,是降低了被害人的诉讼地位,不利于保障被害人的合法权益,与要普遍提高被害人的诉讼地位的国际趋势不符。需要指出的是,实行刑事和解的案件应当有具体明确的被害人,实行刑事和解的加害人和被害人应包括单位犯罪中的加害单位和被害单位。

三、关于刑事和解的适用阶段、案件范围问题

  关于刑事和解的适用阶段,在理论界和实践中争议较大,有人主张在刑事诉讼的每一个阶段都可以适用;有人主张在侦查阶段和审查起诉阶段适用;有人主张仅在审查起诉阶段适用;有人主张在审查起诉阶段和审判阶段适用。上述几种观点都有偏颇之处。笔者认为刑事和解应在侦查终结后的诉讼程序中适用,理由是如果在案件侦查终结前适用刑事和解,可能由于当事人的相互妥协,特别是被害人出于获得经济赔偿考虑,不愿说出事实真象,使侦查机关无法查明案件事实,也可能导致侦查机关怠于实施侦查行为,按照当事人的和解协议,做出撤案决定,使一些重大刑事案件降格为轻微刑事案件,这明显违背刑事和解所要求的案件事实清楚。如果仅在侦查阶段、审查起诉阶段适用刑事和解,只是强调了刑事和解对加害人不予追诉的功能,忽视了刑事和解对加害人还可能从轻、减轻或免除处罚的内在含义。
  关于刑事和解案件的适用范围,主流的观点认为对未成年人犯罪案件适用刑事和解是各国通例,成年犯罪人中的过失犯、初犯、偶犯等也可以适用刑事和解,还有就是罪犯可能判处三年以下有期徒刑的案件。笔者以为,除了危害国家安全犯罪、恐怖犯罪、反人类罪、黑社会性质犯罪、反社会罪等属于敌我矛盾的犯罪和应当判处死刑的案件以外,其他所有属于人民内部矛盾的案件都可适用刑事和解,这样才能激发出刑事和解制度大面积化解社会矛盾的功效,更有利于和谐社会建设。

四、关于刑事和解制度与辩诉交易的区别

  辩诉交易是一种诉外活动,由控辩双方磋商和谈判,与刑事和解的主体不同;在辩诉交易中,控方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判决等许诺换取被告人作认罪答辩,以节省诉讼时间和降低诉讼成本,但刑事和解中要求加害人无条件供认全部犯罪事实;辩诉交易可适用于所有的疑难复杂案件,但刑事和解的适用范围有一定的界限;辩诉交易与刑事和解在价值取向和功能上不同,当然辩诉交易制度也蕴含了一定的法律价值:有利于及时地打击犯罪,对被告人认罪给予肯定评价,达到了惩罚犯罪和保障人权的目的。

五、关于刑事和解是否需要调停人的问题

  有学者主张在刑事和解中加害人与被害人达成的是一种契约,属于私法调整的范围,要绝对尊重当事人的自由意思表达,不需要其他机关、人员的介入;还有的主张由人民调解委员会主持和解。笔者主张应由将做出刑事和解决定的司法机关来充当调停人,因为加害人与被害人达成的和解协议含有特殊的内容,不能以简单的平等主体间的契约来看待,加害人与被害人要对司法机关即将做出的某种刑事处理决定放弃相应的上诉权、申诉权,一方面司法机关要对和解协议的真实性、合法性进行审查,同时在加害人与被害人达成和解协议之前,司法机关有义务向加害人与被害人说明在达成和解协议之后,可能的刑事处理决定,而这些工作显然是其他机关、人员所难以做到的。

六、关于刑事和解制度的具体构建

  现行刑事诉讼法中,存在一些符合和谐政治哲学观要求的具体制度设计,例如第一百四十二条第二款规定的微罪不诉制度,第一百七十二条规定的自诉和解制度等,但从构建社会主义和谐社会的角度看,刑事诉讼法仍然需要加强制度创新,在构建公诉案件刑事和解制度上,一是要明确刑事和解的适用范围。对要做出撤案、不起诉、暂缓起诉、免予刑事处罚的案件,应严格限定为依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件,具体包括过失犯、初犯、偶犯,亲属、邻里、朋友、同事、同学关系中的伤害以及数额不大的盗窃、诈骗、抢夺等侵犯人身权利、财产权利的犯罪。对未成年人适用刑事和解是各国通例,其目的在于加大对未成年人的特殊保护,对此可以适当放宽和解条件。二是要明确刑事和解的实质要件。案件事实清楚,犯罪嫌疑人、被告人的行为已构成犯罪,犯罪嫌疑人、被告人能如实供述犯罪事实,当事人在真实意思表示的情况下达成和解协议并明示放弃相应的上诉、申诉权利,是刑事和解的实质要件。三是要赋予当事人刑事和解的申请权和司法机关的决定权。四是要明确不同诉讼阶段的刑事和解方式。在侦查阶段,侦查机关在检察机关的监督下,可以撤销案件;在审查起诉阶段,检察机关可以做出不起诉、暂缓起诉的决定;在审判阶段,法院可以通过简易程序审判,并减轻对被告人的刑罚处罚或建议检察机关撤回起诉;在执行阶段,可以对被判刑人减刑或予以假释等。五是要增设暂缓起诉制度。有些案件当事人之间达成刑事和解协议后,履行协议需要一定的时间,客观上要求在“起诉”与“不起诉”之间采取一种缓冲措施,即暂缓起诉制度。检察机关应针对个案的具体情况,设置不同的暂缓期间,视加害人在暂缓期间的悔罪表现、履行义务情况,而做出是否提起公诉的决定。六是修改相对不起诉的法定条件并要在司法实践中大量运用。建议将相对不起诉范围扩大到依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件或依法可能判处五年以下有期徒刑但具有自首、立功等法定从轻、减轻、免除处罚量刑情节的刑事案件,以适应宽严相济刑事政策和刑事和解制度。司法实践中,检察机关对相对不起诉的适用,出于对自由裁量权的敏感性,往往是慎之又慎,许多地方采取了人为限制适用比例的做法,导致相对不起诉率过低的现象,这种做法显然不利于和谐社会建设。在和谐哲学观指导下,对符合法定条件的,应大量适用相对不起诉,以最大限度地化解社会矛盾,增进社会和谐。七是建立刑事和解诚意调查制度和经济赔偿转移支付制度、被害人国家补偿制度。实行刑事和解制度,在理论界和司法实践中都有人担心,是否会因为加害人经济实力的差异,出现“花钱买刑”、同责不同罚的问题,以致于侵犯到罪刑相适应原则,特别是法律面前人人平等的宪法原则。司法实践中不可避免会有这样的现象:当事人都有进行刑事和解的意向,但因为加害人经济能力有限,客观上难以对被害人予以经济赔偿,导致无法进行刑事和解。对这种现象,笔者建议,应对加害人的经济能力、当事人之间的刑事和解诚意实行调查制度,如果加害人属经济暂时困难,短期内无法支付较大数额的赔偿金,但有劳动能力保障其有一定的经济来源,应启动经济赔偿转移支付制度,由国家指定的金融机构代加害人支付赔偿金,使被害人尽快获得赔偿,在指定的金融机构和加害人之间形成债务关系;如果加害人丧失劳动能力并没有经济来源,应实行被害人国家补偿制度,以确保刑事和解制度的有效实施。八是要进一步完善非刑罚化的各种措施。刑法第三十七条所规定的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,由主管部门予以行政处罚或行政处分等非刑罚化措施,在司法实践中没有得到充分的运用,没有发挥应有的作用,不能完全适应社会发展的需要,要进一步加以改进和完善,以期在充分实现被害人利益的同时兼顾加害人回归社会的实际需要,真正实现构建和谐社会的目标。亟待建立和完善的措施有:社区矫正、社区服务、管束制度等。特别是管束制度,对刑事和解后的加害人,司法机关不能放任自流,而要与社区、学校、单位等紧密配合对其实施跟踪帮教,准确把握其工作、学习、生活状况和思想动态,矫正其违法行为和一些恶习,强化其法律意识,打消自暴自弃心理,增强自信心,促其改过自新。九是要完善对违背当事人真实意思表示而达成刑事和解协议的法律救济手段。对当事人因受胁迫、欺诈、诱骗等非法方式达成刑事和解协议的,要建立相应的法律程序,以纠正错误的实体处理决定。十是要规定刑事和解的例外情形。对于累犯、因同类犯罪曾进行过刑事和解的加害人,不得运用刑事和解,以避免刑事和解无节制的滥用,导致对轻微刑事犯罪起不到应有的震慑作用。