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DSU系列论文之一:诉诸WTO争端解决的申诉基础/刘成伟

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 21:24:10  浏览:8416   来源:法律资料网
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DSU系列论文之一:诉诸WTO争端解决的申诉基础

刘成伟


大多数国际条约下的争端解决程序通常是用来解决有关条约规定的适用和解释方面的分歧的,然而,根据GATT第XXIII条所建立的程序的适用范围则更为广泛。GATT 1994第XXIII:1条规定了作为成员申诉基础的多种诉因(causes of action)。根据该条规定,任一成员均可诉诸争端解决,如果它认为,“...它在本协定下所直接或间接获得的任何利益正在丧失或遭受损害,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍:(a)另一缔约方[WTO成员]未能履行其在本协定项下的义务,或(b)另一缔约方[WTO成员]实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或(c)任何其他情况的存在”。这一规定也适用于WTO框架下的除GATT以外的其他适用协议,这些适用协议一般规定“GATT 1994第22条和23条的规定及被争端解决谅解所进一步祥述和修改的规则和程序,将适用于本协定下的磋商和争端解决”。而GATT第XXIII条的标题则是“利益的丧失或损害”(Nullification or Impairment),下面我们就来简单分析这一规定。
一、利益的丧失或损害(Nullification or Impairment)
利益的丧失或损害(nullification or impairment)是从以前的GATT争端解决体制中发展起来的非常重要的概念。更为重要的是,这一概念作为DSU的一个重要特征继续起作用。因为根据DSU第3.1条的规定,“各成员确认遵守迄今为止根据GATT 1947第22条和第23条实施的处理争端的原则,及在此进一步祥述和修改的规则和程序”。从GATT第XXIII:1条的规定中,我们可以看出,目前的WTO争端解决机制主要围绕着利益的丧失或损害这一概念,而不仅仅是条约语言的违背。该条意味着,法律考虑(legal considerations)不见得就是DSU下的申诉的唯一焦点,DSU程序可适用于产生于任何政府措施(无论合法或非法)或任何情况的贸易争端的解决。即使在没有不遵守有关义务的情况下,另一成员也可以寻求救济,只要其能够证明某一措施或任何其他情形使其产生于某一适用协议下的利益受到损害或丧失。这似乎表明,GATT第XXIII:1条的目标是确保即使在某些无法预期因而也就不能界定的情况下,议定的减让平衡也能够得以维持。
事实上,GATT第XXIII:1条中的利益的丧失或损害概念规定了可以诉诸WTO争端解决的三种诉因。第XXIII:1(a)条涉及到所谓的“违反申诉”(violation complaints)。此类争端产生于某一成员被指控违反了其条约义务。在过去几十年的实践中,XXIII:1(a)几乎构成了GATT/WTO下所有争端的法律基础。相反,XXIII:1(b)则涉及到所谓的“非违反申诉”(non-violation complaints)。此类争端并不要求有违反了某项义务的指控。XXIII:1(b)下的诉因基础并不要求某项规则的违反,而更强调成员在某一适用协定下的利益的丧失或损害。有关“非违反申诉”的规则和程序被具体规定在DSU第26.1条。“非违反申诉”根植于GATT之保护缔约方根据GATT第II条议定的互惠的关税减让(reciprocal tariff concessions)的初衷。“非违反申诉”的主要目的是,当涉及国际贸易的许多领域缺少实质的法律规则时,试图阻止缔约方通过非关税壁垒或其他政策措施否定议定的关税减让的利益。根据GATT第XXIII:1(b)条,如果成员间的关税减让平衡因某一措施的适用而被破坏,无论该措施是否与适用协定下的义务一致,则成员可以提出一项“非违反申诉”。非违反申诉的最终目标不是取消有关措施,而是达成相互满意的调整(a mutually satisfactory adjustment),通常通过补偿手段来实现。在GATT/WTO的历史中,只有为数不多的“非违反申诉”案例。而XXIII:1(c)则涉及到通常所称的“情势申诉”(situation complaints),然而该条却从没有成为GATT/WTO下一项裁决或建议的基础,尽管在少数案件中曾被作为当事方主张的基础。对于WTO争端解决机制的这三种诉因或称为申诉类型,作者将在本系列论文之二进行详细分析。
二、诉诸争端解决的身份问题(the Standing Issue)
DSU或任何其他适用协定中都没有明确使用“身份”(standing)这一词语。我们在这里使用这一词语主要是为了讨论,某一成员在向DSB诉诸争端解决时,是否如同国内司法程序所要求的那般,必须证明某种利益的存在?
在EC-Bananas (DS27) 一案中〖1〗,欧共体对美国根据GATT 1994提出申诉的权利提出了质疑。在上诉审中,上诉机构就此问题同意专家组的如下裁定,即“DSU第3.3条以及3.7条以及DSU的任何其他规定,都没有明确要求一成员必须拥有一项‘法律利益’(legal interest)作为要求成立专家组的先决条件(a prerequisite)”。在上诉机构看来,的确,根据DSU第4.11条的规定,希望参加多边磋商程序的成员必须拥有“一项实质贸易利益”(a substantial trade interest);而根据DSU第10.2条,第三方必须对专家组所审议的事项拥有“一项实质利益”(a substantial interest)。但是DSU的这两项规定以及WTO协议的任何其他规定,都没有提供主张争端当事方也必须满足任何类似标准的基础。而对于当事人所引用的国际法院(International Court of Justice)以及国际常设法庭(Permanent Court of International Justice)的某些判决,上诉机构认为从这些判决中并不能推断出在所有的国际诉讼程序中建立了这样一项一般规则(a general rule),即申诉方必须具有一项“法律利益”以提起一项申诉。当然这些判决也没有完全排除根据条约的特定条款,考虑任何多边条约的争端解决规则中关于“身份”事项的规定的必要。因此,上诉机构开始审查GATT第XXIII的规定,因为这条涉及GATT项下的争端解决。
上诉机构在援引了GATT第XXIII:1 条的相关部分后认为,对于裁定身份问题特别重要的是如下用语:“如果任何成员认为...” 。在上诉机构看来,这一规定是与DSU第3.7条的规定相一致的,第3.7条规定,“在提出一项申诉前,一成员应就根据这些程序采取的措施是否有效作出其自己的判断(exercise its judgment)...”。因此,上诉机构相信成员具有广泛的自由(broad discretion)决定是否根据DSU提起针对另一成员的申诉。而且GATT第XXIII:1条以及DSU第3.7条的用语都表明,一成员在决定此类诉讼是否将“有效”(fruitful)时,被期待主要是自我约束的(largely self-regulating)。
而在Korea-Dairy Products (DS98) 一案中,欧共体则利用了上诉机构的上述裁决成功的反驳了韩国的一个类似的主张。 在该案中〖2〗,韩国反驳认为,欧共体在本案中缺乏经济利益(economic interest)。对此,专家组认为,DSU中没有关于成员必须拥有经济利益的要求。专家组认为,在EC-Bananas (DS27)一案中上诉机构指出,DSU或WTO协议的任何其他规定都没有要求“法律利益”的存在,而且成员在决定此类诉讼是否将“有效”时,被期待主要是自我约束的。本案的专家组认为他们也不能从DSU的任何规定中得出有关“经济利益”的要求。

三、争端的提起与申诉的确立之间的关系
上面我们讨论的“利益的丧失或损害”,是属于诉诸WTO争端解决的实质基础,即涉及到申诉的确立;而所谓的身份问题则是涉及到诉诸WTO争端解决的形式基础,即所谓的诉权问题。这两者之间的关系又如何呢,或者说诉诸争端解决程序的权利是否因为适当救济的缺乏而被排除呢?
在EC-Bananas (DS27)一案中,欧共体(被诉方)根据DSU第22.6条诉诸仲裁时主张,尤其对于货物贸易而言,本案中由于美国与欧共体之间在香蕉领域并不存在实际贸易而且潜在的贸易前景也很小,因而美国所遭受的利益的损害或丧失应被忽略不计或者根本就没有(negligible or nil)。就此问题,仲裁庭忆及欧共体在原始争端中的主张,即如果没有遭受WTO下利益的丧失或损害的某一成员被允许根据GATT提出一项申诉,那么该成员也不可能根据DSU第22条获得有效的救济。而且仲裁庭也注意到申诉方在原始争端中主张,DSU第3.8条先于利益的丧失或损害问题的审查预设了一个违反裁定(finding of infringement),这意味着即使没有适当的补偿,一项违反裁定也可以作出。仲裁庭同意了申诉方的这一主张,而且作出如下裁定:
GATT 1994 第XXIII:1条以及DSU第3.3条并没有确立一项程序要求(a procedural requirement)。在仲裁庭看来,这些规定涉及到当一成员认为其直接或间接利益已经遭受损害或丧失时,一项WTO争端解决程序的启动(initiation)。这一有关是否提起申诉的初始决定(initial decision),必然是某一成员从其自身利益(individual perspective)出发所进行的主观的策略性考虑(subjective and strategic consideration)的结果。然而,根据WTO法,某一成员就利益的损害或丧失的主张是否具有正当性的裁决,则是一个由专家组或上诉机构根据WTO适用协议的客观标准(objective benchmark)所作出的不同的决定。而且,仲裁庭根据DSU第22条的客观标准所进行的关于损害或丧失的水平的审查,是一个独立于由专家组或上诉机构所进行的关于WTO规则是否被违反的调查的独立程序(a separate process)。因此,某一成员的在货物或服务贸易中的潜在利益(potential interests),以及其在关于WTO协议的权利和义务的裁定中的利益,都足以确立一项寻求WTO争端解决程序的权利。然而,某一成员要求其他成员遵守义务的法律利益,并不自动表明其有权根据DSU第22条获得中止减让的授权。〖3〗
四、结论
总之,对于诉诸WTO争端解决的申诉基础,根据GATT第XXIII:1条,如果WTO一成员准备为了解决产生于任何政府措施或其他情形的任何贸易争端,而通过援用DSU程序寻求救济时,该成员只要证明此类措施或情形导致了其在任何适用协定项下的“任何利益”(any benefits),直接的或间接的——只要是合法的,的丧失或损害。而实践中,专家组或上诉机构对于利益的丧失或损害的界定也是非常广泛的。通常是指导致破坏竞争状况的成员之间的竞争关系的变化。尤其是审查非违反申诉的GATT专家组经常将与通过关税减让所建立的国内产品与进口产品之间的“竞争关系的破坏”(upsetting the competitive relationship)等同于“利益的丧失或损害” 。事实上,这里面体现了一种信任和交换(quid pro quo),即基于获得某些有价值的东西的期望而给予其他有价值的东西。当然,并不是任何不满的一方都将被给予听取意见的机会。根据WTO的职能,尽管可能受到严重影响但却与贸易无关的利益,并不被视为根据WTO法制可以预期的合法利益(legitimate benefits)。
这一切都是因为产生于GATT/WTO的规定的利益所创设的合法预期(legitimate expectations),是根据竞争条件而非贸易流量进行界定的;那种关于某一措施尽管可能与规定了特定竞争条件的规则不符,但却由于实际贸易或贸易效果(trade effects)的缺乏而并没有损害该规定下的利益的观点,再也站不住脚了。实际上,在一个规定了竞争条件因而并不保证贸易结果而是保证成员间的贸易机会或竞争关系(trade opportunities or competitive relations)的多边贸易秩序中,与有关规定的相反的竞争关系的改变必须因此被视为事实上(ipso facto)构成了有关成员利益的丧失或损害。GATT/WTO过去几十年的实践经验表明,这已经成为GATT/WTO法制的一项公认的真理(truism),即实际贸易的缺乏并不能成为没有违反有关规定的裁定的决定性因素,因为不能排除贸易的缺乏是由非法措施的的适用所造成的。
简言之,关键因素是基于特定谈判结果的经济关系的平衡而非实际的贸易流量(actual trade flows)。只要申诉方证明其所指控的措施扭曲了适用于其的平等的竞争机会(the equal competitive opportunity),它就有权通过诉诸WTO争端解决机制而要求WTO规则被遵守。


【作者】刘成伟,中国人民大学法学院国际法硕士研究生。

〖1〗 详见WT/DS27/AB/R/132-138。
〖2〗 详见WT/DS98/R/7.13-7.14。
〖3〗 详见WT/DS27/ARB/6.9-6.10.

经过近一年来累计千余小时的潜心研习及反复修改,作者于近日终于完成了The WTO Dispute Settlement Mechanism: an Analysis of the DSU in Positivism一书的初稿创作。为及时求教于有关专家学者并共商于诸位网友,对该书原稿,作者经过大副删减而节选其精要后,对其进行了适当编修并加以认真译校,现以系列论文的形式向诸位网友推出。作者计划于2002年7月份分5批次陆续推出该系列论文。本批次(第一批)作者节选了该书稿第二章(Nullification or Impairment: Foundations and Causes of Action before the DSB)之精要,推出系列论文之一至之三。作者拟于下一批次节选书稿第三章(Initiation of Panel Procedures)加以认真译校并及时推出。敬请随时关注并不吝赐教。作者联系方式:E-mail: Genes@263.net; P.O.: 100872, 中国人民大学9-01硕士1班。


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关于期货投资者保障基金有关税收问题的通知

财政部 国家税务总局


关于期货投资者保障基金有关税收问题的通知

财税[2009]68号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局,新疆生产建设兵团财务局:

  经国务院批准,现对期货投资者保障基金(以下简称期货保障基金)有关税收政策问题通知如下:

  一、对中国期货保证金监控中心有限责任公司(以下简称期货保障基金公司)根据《期货投资者保障基金管理暂行办法》(证监会令第38号,以下简称《暂行办法》)取得的下列收入,不计入其应征企业所得税收入:

  1.期货交易所按风险准备金账户总额的15%和交易手续费的3%上缴的期货保障基金收入;

  2.期货公司按代理交易额的千万分之五至十上缴的期货保障基金收入;

  3.依法向有关责任方追偿所得;

  4.期货公司破产清算所得;

  5.捐赠所得。

  二、对期货保障基金公司取得的银行存款利息收入、购买国债、中央银行和中央级金融机构发行债券的利息收入,以及证监会和财政部批准的其他资金运用取得的收入,暂免征收企业所得税。

  三、对期货保障基金公司根据《暂行办法》取得的下列收入,暂免征收营业税:

  1.期货交易所按风险准备金账户总额的15%和交易手续费的3%上缴的期货保障基金收入;

  2.期货公司按代理交易额的千万分之五至十上缴的期货保障基金收入;

  3.依法向有关责任方追偿所得收入;

  4.期货公司破产清算受偿收入;

  5.按规定从期货交易所取得的运营收入。

  四、期货交易所和期货公司根据《暂行办法》上缴的期货保障基金中属于营业税征税范围的部分,允许从其营业税计税营业额中扣除。

  五、对期货保障基金公司新设立的资金账簿、期货保障基金参加被处置期货公司的财产清算而签订的产权转移书据以及期货保障基金以自有财产和接受的受偿资产与保险公司签订的财产保险合同等免征印花税。对上述应税合同和产权转移书据的其他当事人照章征收印花税。

  六、本通知自2008年1月1日起至2010年12月31日止执行。对期货保障基金公司在2008年1月1日至文到之日已缴纳的应予免征的营业税,从以后应缴纳的营业税税款中抵减。







财政部 国家税务总局

二○○九年八月三十一日




关于印发哈密地区残疾人就业保障金征收管理办法的通知

新疆维吾尔自治区哈密地区行政公署


哈行署发〔2006〕44号



关于印发哈密地区残疾人就业保障金征收管理办法的通知

各县(市)人民政府,地区各委、办、局,地直各企事业单位,中央、自治区驻地各有关单位:
《哈密地区残疾人就业保障金征收管理办法》已经2006年第4次行署办公会议研究同意,现印发给你们,请认真遵照执行。

二○○六年五月二十四日    


哈密地区残疾人就业保障金征收管理办法

第一条 为加强和规范地区残疾人就业保障金(以下简称保障金)征收和管理工作,进一步做好按比例安排残疾人就业工作,根据《新疆维吾尔自治区按比例安排残疾人就业规定》(自治区人民政府第56号令)、《新疆维吾尔自治区残疾人就业保障金管理规定》(新残办字〔1996〕65号)和《新疆维吾尔自治区残疾人就业保障金征收管理暂行办法》(新政发〔2005〕98号),结合地区实际,特制定本办法。
第二条 保障金是依法向应接收残疾人就业未达到规定比例的用人单位征收的用于残疾人就业、培训、康复、扶持、宣传的政府性专项基金。
第三条 保障金征收范围为哈密区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位,中央、自治区和外省(区、市)驻地机构及其他依法设立的组织机构、城镇个体经营者(以下统称用人单位,不含铁路、兵团)。
第四条 凡具有哈密地区常住户口,达到法定劳动年龄,有一定劳动能力,本人有就业要求,并持有地、县(市)残疾人联合会发放的自治区统一制式的《残疾人证》的待业残疾人,用人单位应安置就业。
第五条 各单位应当按照本单位在职职工总人数2%的比例安排残疾人就业,其兴办的社会福利企业安置的残疾人,可计入本单位残疾人就业人数。
第六条 安排残疾人就业未达到规定比例的单位,应当按年度差额人数缴纳保障金,缴纳标准按县(市)级以上统计部门公布的上年度职工年平均工资的全额标准计算缴纳。
保障金缴纳计算公式为:年度应缴纳的保障金=(单位上年度末在职职工总数×2%-单位己安置残疾职工人数)×上年度本地职工年平均工资。
未安排残疾人就业的城镇个体经营者,按年度依照地税部门核定营业额的2‰缴纳保障金。各县(市)也可根据本地实际情况,以不超过地税部门核定营业额的2‰为限确定征收标准。
第七条 县(市)级以上(含县〈市〉级)残疾人就业服务机构负责核定安排残疾人未达到规定比例用人单位应当缴纳的保障金数额;各级财政、工商、统计、劳动和社会保障、编制等部门在残疾人就业服务机构核定基数时应给予积极配合。
第八条 保障金每年征收一次。地税部门可在征税过程中一并征缴。
第九条 财政拨款的机关、团体和事业单位(包括差额拨款事业单位)应当缴纳的保障金,由各级残疾人就业服务机构会同同级地税部门征收,缴纳的保障金从单位预算经费或收支节余中列支。三道岭矿区、吐哈石油基地用人单位由三道岭地税局、地税石油税收征管局配合地区残疾人就业服务机构征收;企业、自收自支事业单位、民办非企业单位、城镇个体经营者和城乡其他经济组织应当缴纳的保障金,由各级地税部门负责代征,缴纳的保障金从管理费中列支。
第十条 税务部门征缴保障金时统一使用《中华人民共和国税务通用缴款书》。税务部门使用税务票据按照税务部门票据管理规定执行。
第十一条 缴库方式
地税部门向国库缴款时,填制《中华人民共和国税收通用缴款书》,预算科目填列政府预算收支科目“基金预算收支科目”第87类第8704款“残疾人就业保障金收入”。三道岭地税局、地税石油税收征管局办理缴库手续时,预算级次填写“地区级”,收款国库填写“地区金库”;县(市)地税部门办理缴库手续时,预算级次分别按分级入库填写“自治区级15%”、“地区级15%”和“县(市)级70%”,收款国库分别填写“自治区金库”、“地区金库”、和“县(市)金库”。
第十二条 征收程序
一、每年1-3月,用人单位(未安排残疾人就业的城镇个体经营者除外)到当地残疾人就业服务机构领取《新疆维吾尔自治区按比例安排残疾人就业审核手册》(以下简称《审核手册》)。残疾人就业服务机构对所有用人单位的基本情况进行归类登记,在登记过程中,残疾人就业服务机构可通过财政、统计、工商、编办、劳动保险等机构核实了解用人单位的基本情况,各相关部门应当给予积极配合。
二、每年4-5月,各级残疾人就业服务机构对用人单位上年度接收残疾人就业情况进行审核。用人单位应当持经法定代表人签章的《审核手册》、残疾职工名单、残疾职工身份证(复印件)和《残疾人证》(复印件),以及用人单位与残疾职工签订的劳动合同(复印件)或聘用合同(复印件)等,按属地管理原则,到各级残疾人就业服务机构审核认定;对已接收残疾人就业的城镇个体经营者,应当持经营者或主要经营者签章的《审核手册》、营业执照(复印件)、税务登记证(复印件)、所雇用残疾人的身份证(复印件)和《残疾人证》(复印件),以及同残疾人签订的劳动合同(复印件)等,按属地管理原则,到各级残疾人就业服务机构审核认定。
对逾期拒不参加审核的,按未接收残疾人就业计算,并征收保障金。
三、每年6—7月,各级地税部门根据残疾人就业服务机构核定的用人单位应当缴纳的保障金数额征收保障金。对未按时定额缴纳保障金的用人单位,地税部门应及时通知残疾人就业服务机构,由残疾人就业服务机构发出催缴通知书,限期缴纳。对无正当理由逾期不缴纳保障金的,从欠缴之日起,按日加收5‰的滞纳金。滞纳金并入保障金上缴国库。
第十三条 对因停产、停业、严重亏损缴纳保障金确有困难的用人单位,可依据有关规定申请减免保障金。用人单位申请减免保障金时,应当凭有关材料向同级财政部门和残疾人就业服务机构提出书面申请,并填写《残疾人就业保障金减免审批表》,经财政、残联等部门审核后,用人单位持同意减免保障金的批复文件到残疾人就业服务机构办理有关减免手续。
第十四条 对虚报残疾人职工人数以逃避缴纳保障金或拒不缴纳保障金的用人单位,依照《新疆维吾尔自治区按比列安排残疾人就业规定》(自治区人民政府第56号令),给予行政处罚。
当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或提起诉讼。逾期不申请复议、不向人民法院起诉又不履行行政处罚决定的,由残疾人联合会申请人民法院强制执行。
第十五条 残联、财政、地税、工商、统计、劳动和社会保障等部门要建立联席会议制度,负责处理保障金征管工作中需要协调解决的有关事务。
第十六条 凡在上年度未缴纳保障金的用人单位应予补缴。补缴金额由残疾人就业服务机构核定,地税部门在征缴本年度保障金时一并征收。
第十七条 为保障地税部门代征保障金工作的顺利开展,各级残联根据《新疆维吾尔自治区按比例安排残疾人就业规定》(自治区人民政府第56号令)和《新疆维吾尔自治区残疾人就业保障金征收管理暂行办法》(新政发〔2005〕98号)有关规定,给予适当的工作经费补助。
第十八条 各级政府要加大对残疾人就业服务机构的支持力度,确保人员、经费、办公场所、交通工具“四到位”。
第十九条 各级征收机关和工作人员要认真履行职责,提高办事效率,公开办事程序。对于玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或有关主管部门给予行政处分;涉嫌犯罪的,移交司法机关处理。
第二十条 各级残联、财政、劳动和社会保障、税务、审计等部门要定期对保障金的征收、管理、使用情况进行监督检查。各级劳动和社会保障部门要将按比例安排残疾人就业和各单位用人情况纳入劳动监察范围,适时进行检查。
第二十一条 本办法由地区残疾人联合会负责解释。
第二十二条 本办法自下发之日起施行。