法治与本土资源之间
——论我国刑事被害人权利缺失的衡平
李鹏1
（华东政法学院 上海 200042）
内容提要：在当前的话语体系下，我们必须建构一种既符合我们本土特点又具备先进理论框架支撑的制度范式,即要注重解决中国自己的问题。我国的刑事诉讼法虽然明确将被害人定位于当事人并赋予其一系列权利，但仍存在着被害人权利的众多缺失之处需要立法加以完善。具体应赋予被害人请求国家补偿权，被害人刑事附带民事诉讼选择权，被害自然人精神损害赔偿请求权，创造一个良好的范式，给予被害人有力法律救济，彰显法律之正义价值。
关键词：刑事诉讼被害人；权利缺失，矫正
The native resources foundation and rule of law
——On constructing the mechanism pertaining
to correct Criminal victims’ rights imperfection
LI PENG
(East China University of Politics and Law Shanghai 200042)
Abstract: The criminal procedure of our country although is clear and define the victims in the party concerned and give them a series of rights, but still exists a demand lawmaking of numerous imperfections of the victims’ rights take into perfect. We must construct or purchase a kind of system type matching our native characteristics and have advanced theories frame prop up , then make a point of solution of China own problems. The victims should be given the right to claim national compensation in a specific way, the natural person can request for spirit indemnity, The victims can separate supplementary civil case in court in pertaining to crime .we should create a good type of legal system, give the victims relief and show the justice value of the law.
Key words: the victims of the Criminal Procedure; imperfection rights; correct
一、 问题的提出
从世界范围来看,维护刑事被告人的人权一直标领主流,被告人本位主宰着话语垄断地位。与此相反,刑事诉讼被害人的当事人地位却长期被大大地忽略了。随着二十世纪中叶犯罪被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护日见高涨，被害人的地位日益受到重视。刑事诉讼被害人权利保障是刑事司法公正的应有之意，它使正义的天平得以平衡。许多学者认为：在此之前刑事诉讼立法和理论研究重点是如何保护犯罪嫌疑人和被告人权利而今后应赋予被害人平等防御权，使过于向被告人倾斜的天平恢复平衡[1] 从本质上来说,公正不应偏爱任何一方,原告和被告都不应受到过度的青睐或冷遇,诉讼双方应维系在均衡状态。我国刑事诉讼法1996年修订后，提高了犯罪嫌疑人和被告人的地位，但对被害人权利保障仍有多处缺失，需要立法加以保障，安抚和平息被害人心理，衡平保护被害人权利，稳定社会秩序，确立国家法律尊严和法治信仰。在我国当前的法律话语体系及环境下，如何架构属于我们自己的知识体系与制度，如何用世界的眼光来看待中国的问题，需要我们理性的分析与思考。我们不能仅仅从逻辑上提出一些看起来很美的制度，而不加以法律的实证分析与考量，我们也不能把外国的现成制度直接移植到我国，而不考虑制度生存需要的土壤和气候，从而结出制度异化之果。我国被害人权利的缺失及矫正也需要认真研究我国本土资源的基础上加以完善，建构一种新的良好的制度范式。
二、刑事诉讼被害人权利缺失
1、被害人请求国家补偿权的缺失
亚里士多德认为正义寓于某种平等之中，并把正义区分为分配正义（distributive justice）与矫正正义（corrective justice）。[2]这一范畴为各人应得的归于个人的原则在政治行动和社会行动中的运用指出了主要的检验领域。基于社会正义的考虑，犯罪行为不仅侵害了被害人权利,更破坏了国家社会秩序稳定。减轻被害人的痛苦，矫正被破坏的正义，是国家和社会的责任，也是正义的应有之意。同时国家没有有效地预防犯罪的发生，保护公民合法利益，国家应承担对刑事被害人的损害补偿责任。所谓刑事被害人国家补偿制度是指国家对一定范围内因受犯罪侵害而遭受损害的且又无法通过刑事附带民事诉讼获得损害赔偿的被害人及其家属, 以公共基金的形式通过法律程序给予一定的物质弥补的方式。有关犯罪被害人补偿的对象、范围、原则、机构及补偿程序等一系列法律规定的总和就是犯罪被害人补偿制度。
它最早起源于公元前1700年左右的汉穆拉比法典。当今世界很多国家如英国、美国、日本、瑞典、德国都已经建立并日益完善刑事被害人国家补偿制度。该项制度建立的前提在于被害人遭受非法侵害而处于不利地位而被告人补偿能力又明显不足的情况，作为社会控制系统中的一个重要环节,给予被害人公共援助和有效救济，调节被害人失衡的心理状态,修复被破坏的社会关系，保障被害人的人权。我国目前对此规定仍处于真空状态，相当多的被害人无法从罪犯处获得足够赔偿，法律的矫正正义价值难以显现，公平、正义和秩序等代表全社会的进步和全人类的福祉的理念也无法彰显。
2、被害人刑事附带民事诉讼选择权的缺失
从本原意义上讲或从理想模式上说，程序的正义性与程序的经济性是一体的，即是同一价值形态。如波纳斯所宣称：“正义的第二种意义，简单地说来就是效益。”[3] “为寻求二者（正义与效益）协调，有时候为了效率要放弃一些平等；另一些时候，为了平等要牺牲一些效率。”[4] 张文显教授指出的，“一个良好的社会必须是有秩序的社会，公正的社会，自由的社会，也必须是高效率的社会。”[5] 程序的经济性与正义性二者不可偏废，一个良好的刑事诉讼制度必须在正义和效益之间保持适当的张力。程序的经济性毕竟属于刑事审判程序的次级价值。因此，对程序经济的追求不可能也不应该以牺牲程序的正义为代价。“对效率的追求是有一定限制的。”[6] 这里应该遵循正义优先原则。
刑事附带民事诉讼的设立使得国家公权力介入到民事诉讼中，运用国家强大的追诉武器和惩罚犯罪机制，给被害人有力的公力救济，维护被害人的诉讼权利，降低了诉讼的成本，提高了诉讼效率。同时避免由于分别适用刑事诉讼、民事诉讼而做出不同判决，但一切制度的设计并非完美无缺，刑事附带民事诉讼也是一把双刃剑，国家公权力的色彩过于浓厚，制度设计过于倾斜国家利益的保护，制止和打击犯罪占据了主要话语地位，被害人的利益某种程度上得到忽略。而刑事责任与民事责任是两种不同性质的责任，不能相互取代，民事责任更趋于受损一方民事利益的维护，更能救济被害人的利益。随着公民个体权利意识的觉醒，人们视角也更加关注自身受损民事权益能否迅速恢复和补偿，能否使被破坏的正义及时得到矫正。我国刑事诉讼法规定的附带民事诉讼中，民事诉讼完全受制于刑事诉讼，成为其附属品，不具有独立的品格和精神。被害人没有将刑事诉讼与民事诉讼进行适当分离的权利，被害人的民事权益往往不能得到完全充分的保障，与司法救济的合理性相去甚远。而无论是美国为代表的平行模式还是法国为代表的附带民事诉讼模式，其体现共性是民事诉讼与刑事诉讼相对独立的关系。在我国两者关系过于紧密的情况下，在一些特定的民事权利救济领域出现盲区。例如在犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的情况下，刑事诉讼无法进行，民事诉讼也由于其依附性而无法提起，此时被害人困难急需医疗等费用，需要民事的迅速救济，但却无法单独提起民事诉讼明显不利于被害人利益的保护，对其明显构成非正义。因此应赋予被害人刑事附带民事诉讼选择权，在法定情况下有权将附带民事诉讼选择权予以分离，作为原则之例外，以收刚柔并济之效。
3、被害自然人精神损害赔偿请求权的阙如
被告人犯罪行为日趋复杂和多样化，恶劣的犯罪行为造成被害自然人心灵和肉体双重伤害，如故意伤害、杀人、侮辱妇女等行为，严重侵害了其人格权，这种伤害甚至会终其一生，被害自然人精神上遭受痛苦远远超过一般的民事侵权行为。最高人民法院的司法解释明确规定了自然人因生命权、健康权、身体权等人格利益受到非法侵害向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法受理。但我国刑事诉讼法规定只有因犯罪行为遭受物质损失的才可以提起附带民事诉讼，而遭受精神损害却无法提起附带民事诉讼，无法要求精神损害赔偿。根据“举轻以明重”原理，立法者将某一违法情节较轻的行为定性为侵权行为，则违法情节较重的行为无须表明即被定为侵权行为。而我国立法将因侵权情节较轻的行为造成的损害的可以请求精神损害赔偿，而严重侵权行为却得不到精神损害赔偿的救济，明显违背法律原理和法律公平正义的本性，也不利于被害人利益的维护。对比国外的立法，《法国刑事诉讼法典》规定凡是应予起诉的犯罪行为导致的全部损失包括物品身体精神损失都可以提起民事诉讼，可以与公诉同时一并向同一法庭提起。
三、刑事诉讼被害人缺失权利的矫正
中国现代化法治不可能是一套精密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。[7]什么才是我们真正可欲的结果，要在本土资源的基础上建立起我们的法治，要注意到中国法律文化的传统和中国当代人的社会实践已经形成和正在形成的各种知识谱系及各种正式和非正式的制度。我们要利用我们的本土资源构架出一种新的良好的被害人权利矫正的范式。
1、 刑事被害人请求国家补偿权的架构
犯罪被害人补偿制度作为一项法律制度,只有在其内在地体现了社会正义和公平的理念时,才是一种理性的法律制度。“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”在罗马历史的早期,西塞罗曾把正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”。首先考虑我国的本土状况，给予每一个刑事被害人国家补偿显然无法实现。首先是资金的建立，专门的国家赔偿基金可以采取多种方式筹集，可以考虑通过税收、财政拨款、社会捐助、罚没收入、被告人罚金等建立。补偿对象一般为自然人由于严重暴力犯罪和其他原因而使其生命、身体、精神、财产受到严重侵害且无法获得赔偿或充分赔偿。补偿条件可以限定为被害人无明显过错、身体或精神受到重大伤害，被害人无法获得足额赔偿。[8]可以考虑在法院建立专门的国家补偿中心，设立专门的国家补偿基金，专款专用。符合国家补偿条件的被害人可以提出申请将其材料提交给该中心，由该中心依照法定条件进行审核，对于符合国家补偿条件的刑事被害人给予相应补偿。补偿金额应综合考虑被害人实际遭受损失、被害人过错程度、被告人的犯罪事实及经济赔偿能力，当地的生活水平，补偿申请不应当单一限定为刑事诉讼被告判决确定有罪后，只要被害人能够证明自己受侵害达到一定程度就可以申请国家补偿。可以考虑在被害人提出国家赔偿要求获得解决前，先行向被害人提供部分应急贷款和部分费用。对于被害人是老弱病残、未成年人，国家应根据其生活来源情况予以适当补偿而不考虑责任大小，体现人道主义。国家通过给予犯罪被害人适当的补偿,以矫正被破坏了的正义,平复被害人失衡的心理,使其恢复与其他社会成员平等的经济和社会地位,不至于因受害而陷入贫困潦倒的境地。通过刑事被害人补偿制度的架构有利于防止和避免被害人向犯罪人转化,从而控制社会犯罪总量;建立起被害人对刑事司法的信任和稳定的预期,有利于实现刑事诉讼中人权保障的衡平。
2、刑事被害人刑事附带民事诉讼选择权的架构
应当尊重被害人作为刑事诉讼一方当事人的主观意志，保持附带民事诉讼的适当独立品格。在法定的某些情况下允许被害人单独提起附带民事诉讼，在某些特定情况下可以缺席审理。《法国刑事诉讼法典》第270条规定：“如果被告人未能捕获，或未到庭，应该缺席审判。”[9]笔者初步设想以下情况在刑事案件中可以单独提起民事诉讼。如一审法院没有对民事赔偿请求予以审理；被害人撤消附带民事诉讼后，刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的；刑事附带民事诉讼生效后被告就持续性损害提出赔偿请求；附带民事诉讼没有全部赔偿或未弥补全部损失的；刑事判决无罪后，被害人又请求民事赔偿的；被害人民事权益急需救济而刑事案件过于迟缓的；共同犯罪案件审理中，个别被告人不到庭的；犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的。同时在最后一种情况下应当实行无过错责任原则或推定过错原则，允许法院缺席判决并可以强制执行负赔偿责任人的财产，以免被害人长期处于不利境地.
3、被害自然人精神损害赔偿请求权的建构
我们制度可以初步设计为对于侵害自然人生命权、健康权、身体权等人格利益的犯罪行为，刑事被害人都有权向人民法院提出请求赔偿精神损害，人民法院应当依法受理。英美法系国家都以判例的形式对被告人对其犯罪行为造成的被害人精神损害以赔偿。英国采用支付令的形式责令犯罪人赔偿被害人包括人身攻击、胁迫、精神折磨的损失。我国的具体赔偿金额应综合考虑被害人实际遭受精神损害程度、被告人过错程度、主观动机、行为手段、场合、方式，被告人的犯罪事实及经济赔偿能力，受诉法院地的生活水平等来确定。被害人提起精神损害赔偿请求的条件一般可以限定为：被害人遭受精神损害赔偿，被告人主观上存在过错，侵害行为与被害人精神损害存在因果关系。[10] 通过以上制度的设立，以矫正被破坏的正义,抚平被害人失衡的心理,疏通其不满，以衡平保护被害人和被告人利益，彰显法律之正义。
参考文献
[1]榷桥隆幸.美国刑事程序中被告的作用[J].刑法杂志，29.2.
[2] E.博登海默.法理学-法哲学及其研究方法[M].邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999.11.
商业部颁发“关于在商业、饮食业、服务业建立学徒、练习生制度的若干规定（草案）”自即日起正式试行的通知
商业部
商业部颁发“关于在商业、饮食业、服务业建立学徒、练习生制度的若干规定（草案）”自即日起正式试行的通知
1962年12月11日，商业部
我部制定的“关于在商业、饮食业、服务业建立学徒、练习生制度的若干规定（草案）”已经劳动部以（62）中劳配字第596号文复同意，现随文颁发，自即日起正式试行。
附：中华人民共和国商业部关于在商业、饮食业、服务业建立学徒、练习生制度的若干规定（草案）
一、本规定是根据“国务院关于国营、公私合营、合作经营、个体经营的企业和事业单位的学徒的学习期限和生活补贴的暂行规定”制定的。
二、在技术性强的专业行业（如饮食业、服务业）实行学徒制度，在纯商业实行练习生的制度。现附发二十八个专业实行学徒、练习生制度的学习期限和业务、技术的要求规定。其余须实行学徒、练习生制度的行业，均由各省、市、自治区商业厅局参照本办法拟定，经地方劳动部门审批后报商业部备案。
对于业务技术简单，只须经过短期熟悉过程便能担任工作的行业，可以不实行学徒、练习生制度，但必须经过一定的见习过程，规定试用期，使之熟悉业务制度和简单的操作技术。
三、各专业的学习期限，根据技术的繁简规定，一般的为三年，技术比较简单的为二年半或二年。
徒工、练习生学习期满后，经考核合格可转为正式职工。在学习期限未满以前，不得提前转正。对学习期满未能达到预定的要求时，应酌情延长学习期，最多不得超过一年。
四、学徒、练习生的条件：思想进步，身体健康，学徒的年龄规定为年满十四至十八周岁，练习生为年满十六至二十周岁，具有高小、中学毕业文化程度的男女青年。
五、对徒工、练习生的学习要求，包括政治、业务、技术三方面：
政治思想方面：应加强政治思想教育，树立热爱本行，立志从事商业、饮食业、服务业的思想，成为既有社会主义觉悟，又有一定业务技术水平和文化、理论知识的商业工作接班人。
业务方面：应熟悉主管商品的经营方针、供应政策和有关经营管理的各项手续制度，业务知识。
技术方面：包括应学会的操作技能、计算技术、语言、服务艺术和有关商品知识、生产知识。
六、为了有组织有计划的培训徒工、练习生，企业应指定思想进步、业务经验丰富、有技术专长的老职工为师傅，负责传授技艺，固定师徒关系，签定保教保学合同，对带徒弟有成绩的师傅，可结合劳动竞赛和综合奖励，给予适当的物质奖和荣誉奖，以资鼓励。
七、学徒、练习生在学习期间的生活补贴待遇、学习期满的工资和评级办法，均按国务院的规定办理。
八、某些特殊复杂的专业，不宜实行学徒、练习生制度的，应从企业内部培养选拔。
九、关于商业、饮食业、服务业所属生产、加工企业以及修配行业的学徒制度，由各地参照当地有关部门同类工种的学徒制度确定。如无法参照时，可自定方案，经地方劳动部门同意后执行，并报部备案。
十、本规定（草案），经劳动部审查后发布执行。各地现行的有关学徒、练习生制度与本规定有抵触的，都按本规定执行。但在本规定实施以前已招收的学徒、练习生，可仍按原有规定执行。没有统一规定的，按本规定执行。
附：二十八个专业的学徒、练习生学习
期限和业务、技术要求（略）
