试论土地承包经营权改革
作者：倪昊
写作日期:2002年3月
电子邮件davsda@sina.com
[本文摘要]：土地承包经营权制度是我国农村土地制度的核心，在现行的法规政策中，土地承包经营权有多种不同的称谓，同时学者们对土地承包经营权性质的看法也各不相同。土地承包经营权制度有其成功之处，但随着经济的发展，该制度越来越阻碍了农村经济的发展。所以，有学者提出了以农地使用权为土地承包经营权物权化的模式。笔者认为农地使用权的物权化方式固然有其道理，但是物权有僵硬性的缺陷，在中国农村现在的经济条件下，这种改革方案必然会遇到极大的困难。在目前的条件下最佳的办法是实行土地承包经营权的契约化，用债权的灵活性来弥补物权的刚性，从而达到完善土地承包经营权，保护农民利益，发展农业的目标。
[关键字]：土地承包经营权 农地使用权 物权化 契约化
一、 土地承包经营权简介
中国长期以来一直是一个传统的农业国家，农业是否稳定、农业是否发展关系到整个国家的长期稳定和发展。中国新民主主义革命胜利之后，进行了农村土地制度的改革，废除了几千年来的封建土地制度，使农村生产力得到了极大的提高。在党的十一届三中全会的指引下，我国建立了土地承包经营制，使中国的农村土地制度又经历了一场重大的革命，从此土地承包经营权成为中国农地制度的核心。
土地承包经营权是指在农用土地集体所有的前提下，集体组织成员和集体经济组织通过签订土地承包经营合同而获得的在一定时期内，在政策法律的允许范围内经营农用土地的权利。由于这种权利是通过各式各样的土地承包合同而取得的，因此其内容具有多样性、差异性。
在政策法规中，关于土地承包经营权的称谓五花八门。有的称之为“土地承包经营权”、有的称之为“土地使用权”、有的称之为“农地使用权”、有的称之为“承包使用权”。本文为了讨论的需要,仍然采用土地承包经营权的概念.
关于农村土地承包经营权的性质也是一个有争议的问题。学者们众说纷纭，综合起来主要有劳动关系说 、 物权兼债权说 、债权兼物权说、复合所有权说 、田面权说 ，但主要集中在物权说与债权说之争上。
物权说主要理由有：第一，土地承包经营权是民法通则第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中所直接规定的权利。学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；第二，承包人对所承包的土地有在法律上和在合同规定范围内直接控制、利用的权利；第三，土地承包权具有排他性；第四，土地承包经营权具有长期稳定性。
债权说的主要理由如下：第一，承包合同是当事人签订的，权利义务没有法定的标准。第二，承包权不能对抗发包权，强行摊派乱收费甚至任意撕毁合同，侵犯农户权利的现象大量存在。第三，发包人权利膨胀，干预农户的生产经营，农户转包需发包人的同意，这一点更无异于债权关系。第四，土地承包经营权是有期限的。
二、 土地承包经营权制度的成功之处
从总体上来说，农村土地承包经营权制度是成功的,其原因简述如下：
第一，我国土地承包经营权制度的产生大体上符合了我国“用地性质不同，法律调整不同”的客观规律。农村土地承包经营权区别于其他土地使用权的根本标志就是其权利的设定是否以农业生产经营为目的。
第二，土地承包经营权制度在一定程度上解决了土地归属与使用的问题。抛弃了过去立法“重归属，轻利用”的“所有权本位”观念。而通过承包经营合同把农地交到能够积极从事农业生产经营的农民个人手中，使农地在一定时期内充分发挥了其生产的潜力，实现土地的增殖，为整个国民经济建设做出了重大的贡献。
第三，土地承包经营制基本上实现了“耕者有其田”，在特定时期调动起了农民的生产积极性，为解决农业大国中农业人口的就业问题和维持整个国家、社会秩序的稳定发挥着极其重要的作用。
第四，土地承包经营权制度中有不少反映公有制特色的具体内容，如土地用途不可擅自改变、及时使用土地、减免承包费、法定最长承包期限及土地承包经营权消灭后的再生或补偿等，适当地体现着一定的国家或集体职能，即保障耕地资源的有效维护和充分利用、保障农民的劳动就业和基本生活、保证下一代获得土地承包经营权的平等机会等。
三、 土地承包经营权制度的缺陷、弊端及其原因
土地承包经营权制度在我国是现行农地使用制度的核心,在农村经济的发展中发挥了重大作用，使农民生产、生活面貌发生了翻天覆地的变化。但随着农村经济体制改革的深入，土地承包经营制的缺陷日渐明显，在很大程度上阻碍了农村经济的进一步发展。
（一）土地承包经营权制度的缺陷
1、现行土地承包经营权制度的法律法规不系统、不具体，而且比较滞后。在制度的具体实行中真正起到直接作用的是政府的政策和措施。原因在于家庭联产承包责任制的推行，本身就是一场自下而上的制度革新活动。政府的政策和措施在其过程中起着直接作用。而法律则在认可和规范农村基层的一系列制度创新活动中一直处于被动地位，所以不可避免地表现出严重的滞后性。例如，现行立法对于目前全国各地农村实践中出现的不同类型的农地制度， 就无统一的、系统的、及时的规范。所以现在应借助立法对全国各地农村的创新成果进行总结、巩固和统一。
2、现行法对农村土地承包经营权的本质内容即“农业经营”的含义没有作出具体规定。“农业”一词有广义与狭义之分，狭义上的农业是仅指栽培和饲养牧畜的生产事业，而广义上的农业还包括林业、牧业、渔业和农村副业等项生产在内。 在我国的相关法律文件和学者的论著中使用的“农业”—词多采广义上的概念； 而且在传统上，对“农业”一词一般理解成广义上的概念；在实践中也习惯于接受和使用广义上的“农业”一词。采广义上的“农业”与我国农村经济结构的现状更为相符，便于系统地规范狭义农业、林业、牧业、渔业和农村副业中的土地使用制度。
3、 行法在列举设定土地承包经营权的不同土地时，定性不准不清。《民法
通则》第80条第2款和第81条第3款分别规定了以土地为标的土地承包经营权和以森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源为标的土地承包经营权，而实质上，所谓的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面与在法律条文中未列出的耕地和草地等都是土地的不同自然表现形式，它们与土地不是一个层次上的概念。 因此，上述两种土地承包经营权之间的关系为包含与被包含的关系，不能并列于法律条文之中。否则容易让人产生误解，认为这两种权利是并列关系。例如，有的学者把上述二者强行割裂开来，把其中的后者定性为《法国民法典》和《德国民法典》中所说的用益权。
4、土地承包经营权本身含有债权属性。
现行土地承包经营权在性质上虽有争论，但不可否认它在某些方面的确表现出债权的属性。表现如下：第一，土地承包经营权的权利义务内容仍由联产承包经营合同设定，发包人仍保留了相当大的对发包土地的支配力，而承包人并无完全自主支配土地的权利，不具备物权法定的特性。从而使得这种权利的物权效力不强，使之具有债权的典型特征——相对性。当发包方违反承包合同时，其承担的是违约责任，并非是侵害物权所要承担的损害赔偿、返还原物、排除妨碍及消除影响等责任。因此，有的学者认为，现行土地承包经营权仍是一种典型的完全由联产承包合同约定的债权债务关系。 第二，现行土地承包经营权的主体主要限于集体与本集体农民，这反映了农村家庭联产承包责任制的初衷，但更反映了一种集体内部权利义务的分配关系。这使得土地承包经营权象是具有对人（作为土地所有者的集体）的效力，而并无物权的对世效力。当土地受到集体成员以外的人的侵害时，赖以救济的依据不是个别成员的承包经营权，而是集体的所有权。第三，现行法规定，承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意。 这符合双务合同中债权债务概括转让或部分转让的特征，但不具物权转让的特征。第四，现行土地承包经营权的设定、变更和消灭没有严格的登记管理制度，这不符合物权的“公示公信”原则，反倒类似于债权的设立、变更和消灭方式。
（二）现行土地承包经营权产生的负面作用
由于现行的土地承包经营权有着明显的缺陷，所以在实践中产生了一定的负面作用。第一，不利于维护土地承包经营者的生产积极性。在承包双方之间，土地承包经营权的债权性为发包方利用土地经营管理人的优势地位任意侵害承包方的权益提供了方便；在外部关系上，承包人的土地承包经营权不足以对抗来自第三人的非法侵害，土地承包人几乎处于一种无权的地位。第二，不利于农用地使用权、收益权的市场流转，从而限制了市场对农用地利用的优化配置。承包人对承包标的的依法处分完全由发包人控制，发包人几乎处于准行政主体的位置。第三，刺激了承包人农业生产的“短期行为”，造成农用地的破坏，同时它还使得农民不能安心生产和进行长期投资，不利于农业生产的长期稳定发展。
（三）现行土地承包经营权制度缺陷的原因分析
从现在的角度来看，土地承包经营权制度确实是有缺陷的，咎其原因主要有两方面：
第一，农村经济发展的历史原因。法律制度根源于物质的生活关系，它表明和记载了经济关系的要求。同样，土地承包经营权制度也不是立法者凭空想象出来的，而是在我国对农村经济进行改革，推行家庭联产承包责任制后，为记载和调整产生的各种新型的农村经济关系而确立的。这一制度在当时不仅没有暴露出如此多的不足，而且适合了农村经济发展的要求，保障和推动着家庭联产承包责任制这一改革措施的贯彻和实施。现在农村生产力得到了极大的发展，对农村土地制度提出新的要求，使得土地承包经营权制度慢慢脱离了现实生产力的发展状况。而现行法对旧的土地承包经营权制度的改革又只是零散的修补，而且过分依赖于政策的颁布，显然难以满足农村经济发展的新要求，弊端由此产生。例如，土地承包经营权的短期性和不可自由流转性，就阻碍了土地生产率的进一步提高，阻碍了农村经济向集体经营规模化、集约化发展。由此可见，农村经济的不断向前发展，是使现行土地承包经营权制度表现出诸多局限的最主要、最根本的原因。
第二，立法理论和技术上的原因。农村土地承包经营权制度是我国特有的法律制度，在其确立之时，没有任何已有的立法模式可以借鉴，而当时我国法学研究不够深入，关于土地承包经营权制度的研究不成熟。由于立法技术上缺乏充足的理论指导，必然导致一系列的失误，所以在当初立法确立土地承包经营权制度时，没有为以后的自我完善和发展留下足够的余地，缺乏前瞻性。从而其自身的毛病积少成多，积小成大。例如，“土地承包经营权”这一名称的使用，便是当初立法技术上的失败，现已成为土地承包经营权改革的一个障碍。
四、 土地承包经营权物权化改革思路
由于现行的土地承包经营权存在明显的缺陷，所以学者们纷纷提出自己的设想来改革现行的土地承包经营权。现在的主流观点是把土地承包经营权物权化，所谓土地承包经营权物权化思路是指将土地承包经营权改造成为某一模式的用益物权，并将其纳入统一物权法体系的设想。这一思路主要针对现行农地使用制度中土地权利不稳定、缺乏有效保护等缺陷问题，建议运用效力强大的物权制度改造土地承包经营权以解决这些问题。这一思路目前得到大多数法学学者的赞同。
物权化思路是一个大趋势，得到了绝大多数学者的赞同。但用哪一种模式来进行土地承包经营权物权化改革，不同学者有不同的观点。有的学者提出用永佃权的模式改造土地承包经营权 ，有的学者提出用用益权的模式来改造土地承包经营权 ，著名学者梁慧星提出的以农地使用权为模式来改造土地承包经营权的思路 得到了众多学者的赞同。
所谓农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。
（一）农地使用权的法律特征：
1、 农地使用权的主体为一切农业经营者。
2、 农地使用权系以集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用
的土地为客体。
3、 农地使用权系一种以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用
益物权。
4、 农地使用权是以支付地租而成立的物权。
（二）农地使用权的内容
所谓农地使用权的内容，也就是农地使用权应当包括的具体权能，笔者认为它应包括以下几方面。
民法典（民法典-第401至500条）
澳门
民法典
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第四百零一条
（享益债权间之抵触）
透过连续订立之合同在同一物上为不同之人设定享益债权时，如该等债权间相互抵触，则以最先设定之权利为优先，但不影响登记之专有规则之适用。
第四百零二条
（具有物权效力之合同）
一、特定物之物权，基于合同之效力即足以设定或转移，但法律所定之例外情况除外。
二、涉及将来物或不特定物之转移者，其权利于转让人取得该物时或于当事人双方获悉该物已确定时转移，但不影响有关种类之债及承揽合同方面之规定之适用；然而，如涉及天然孳息、物之本质构成部分或非本质构成部分，则仅在收获或分离时方行转移。
第四百零三条
（所有权之保留）
一、在转让合同中，转让人在他方当事人履行全部或部分债务，或出现其它事项之前，可为自己保留转让物之所有权。
二、如属不动产或须登记之动产，则仅在有关保留条款已被登记时方可对抗第三人。
第二分节
预约合同
第四百零四条
（适用制度）
一、某人基于一协议而有义务订立特定合同者，该协议适用有关本约合同之法律规定；但当中涉及本约合同方式之规定或因本身存在之理由而不应延伸适用于预约合同之规定除外。
二、然而，如预约涉及法律要求以公文书或私文书订立之合同，则预约视乎属单务或双务而须在具有受预约拘束之一方或双方当事人签名之文书内作出，方为有效。
第四百零五条
（单务预约）
如预约合同只拘束一方当事人，且未定出约束之有效期间，则法院得应许诺人之声请，定出他方当事人行使权利之期间，该期间结束时权利即告失效。
第四百零六条
（预约当事人权利与义务之移转）
一、因预约合同而生之非一身专属之权利与义务，移转予预约当事人之继受人。
二、藉生前行为而作之移转，适用一般规则。
第四百零七条
（预约之物权效力）
一、就不动产或须登记之动产之转让或设定负担之预约，双方当事人得透过明示之意思表示及有关登记之作出而给予该预约物权效力。
二、双方当事人给予物权效力之预约，应在经认证之文书内作出；然而，如法律对本约合同之方式未作此严格要求，则只需采用书面方式即可。
第三分节
优先权之约定
第四百零八条
（概念）
优先权之约定为一种协议，基于此协议一方承担在出卖特定物时给予他方优先权之义务。
第四百零九条
（方式）
如法律就有关买卖要求以公文书或私文书方式为之，则在出卖时给予他人优先权之义务，仅于具有受拘束之人签名之文书内载明时，方为有效。
第四百一十条
（优先权人之知悉）
一、优先权之义务人欲出卖约定之标的物时，应将出卖之计划及有关合同条款通知权利人。
二、权利人应于接获通知后八日内行使其权利，否则该权利失效；但属权利人须遵守之期间较短或义务人所给予之期间较长之情况除外。
第四百一十一条
（与他物一并出卖）
一、义务人欲将标的物与他物以一总价一并出卖者，优先权人对标的物行使优先权时得以按比例计得之价格为之；然而，如非造成相当损害即不能将标的物与他物分离，则义务人可要求优先权之范围扩及他物。
二、上款之规定，适用于具有物权效力之优先权且标的物已与他物一并出卖予第三人之情况。
第四百一十二条
（从属给付）
一、如义务人获得第三人许诺作出一从属给付，而优先权人却不能作出该给付，则该给付应以金钱补偿；如该给付不能以金钱衡量，则排除优先权，但可推论即使无订定该给付，出卖仍要进行者，又或该给付之约定系为排除优先权而作出者除外。
二、如从属给付之约定系为排除优先权而作出，即使该给付能以金钱衡量，优先权人亦无义务作出该给付。
第四百一十三条
（数权利人）
一、如优先权同时属于数人，则该权利只能由全体权利人共同行使；然而，如其中一人之权利消灭或一人声明不欲行使权利，则其权利添加予其它权利人享有。
二、如拥有优先权之人多于一人，但仅能由其中一人行使，在未确定行使权利之人时，须由全体权利人出价竞逐，而超出原定价格之金额归转让人。
第四百一十四条
（优先权及与其相对之义务之移转）
优先权及与其相对之义务不得于生前或因死亡移转，但另有订定者除外。
第四百一十五条
（物权效力）
一、有关不动产或须登记之动产之优先权，如符合第四百零七条所定之关于方式及公开之要件，得按照当事人之约定而具有物权效力。
二、第一千三百零九条之规定，经作出必要配合后，适用于上款所指之情况。
第四百一十六条
（优先权之相对效力）
约定优先权不优于法定优先权；如约定优先权不具有物权效力，则对在执行、破产、无偿还能力或类似程序中所进行之转让，亦不得行使之。
第四百一十七条
（上述规定延伸适用于其它合同）
在以上各条有关买卖之规定中可适用之部分，延伸适用于与买卖不相排斥之其它合同所涉及之优先权相对义务。
第四分节
合同地位之让与
第四百一十八条
（概念及要件）
一、在相互给付之合同中，任一方当事人均得将其合同地位移转予第三人，只要他方立约人在有关合同订立前或后同意该移转。
二、如他方立约人之同意系在让与合同地位之前作出，则仅自该人获通知有关让与或承认该让与时起，让与方产生效力。
第四百一十九条
（制度）
移转方式、处分与受领之能力、意思之欠缺与瑕疵以及当事人间之关系，按作为让与基础之法律行为种类予以确定。
第四百二十条
（合同地位存在之担保）
一、让与人须按作为让与基础之无偿或有偿法律行为之适用规定，向受让人担保被移转之合同地位在让与时存在。
二、仅在按一般规定就担保债务之履行一事达成协议时，方存在此担保责任。
第四百二十一条
（他方立约人与受让人之关系）
合同中之他方当事人有权以由合同而生之防御方法对抗受让人，但不得以由其与让与人之其它关系而生之防御方法对抗受让人，除非他方当事人在同意让与时已保留该等防御方法。
第五分节
合同不履行之抗辩
第四百二十二条
（概念）
一、双务合同中未就双方给付定出不同履行期限者，在一方立约人尚未为其应作之给付或不同时履行给付时，他方立约人得拒绝作出其本身之给付。
二、不得透过提供担保而排除上款所指之抗辩权。
第四百二十三条
（无偿还能力或担保之消减）
在订立合同后，如出现导致一方立约人丧失期限利益之情况，而其尚未作出履行或尚未提供履行之担保，则他方立约人即使按该合同系有义务首先履行，亦得拒绝作出其本身之给付。
第四百二十四条
（时效）
数项权利中之一项权利时效完成，有关权利人继续享有不履行之抗辩权；但属推定时效者除外。
第四百二十五条
（对第三人之效力）
不履行之抗辩，可对抗其后取代合同中任一立约人而得到其权利与义务之人。
第六分节
合同之解除
第四百二十六条
（容许解除之情况）
一、容许依据法律或协议而解除合同。
二、然而，如一方当事人因不可归责于他方立约人之情事而不能返还已受领之给付，则无权解除合同。
第四百二十七条
（当事人间之效力）
无特别规定时，解除之效力等同法律行为之无效或撤销，但不影响以下各条规定之适用。
第四百二十八条
（追溯效力）
一、解除具追溯效力；但该追溯效力违背当事人之意思或解除之目的者除外。
二、如属持续或定期执行之合同，解除之范围并不包括已作出之给付；但基于该等给付与解除原因之间存在之联系，使解除全部给付为合理者除外。
第四百二十九条
（对第三人之效力）
一、第三人之既得权利，不会因合同之解除而受影响，即使该解除系以明示约定作出者亦然。
二、然而，就涉及不动产或须登记动产之解除诉讼所作之登记，使解除权可对抗在该诉讼登记之前尚未登记本身权利之第三人。
第四百三十条
（作出解除之方式与时间）
一、合同之解除，得以意思表示向他方当事人为之。
二、对合同之解除未约定期间者，他方当事人得定出解除权人须行使解除权之合理期间；如在该期间内不行使解除权，则该权利即告失效。
第七分节
合同因情事变更而解除或变更
第四百三十一条
（容许解除及变更之情况）
一、当事人作出订立合同之决定所依据之情事遭受非正常变更时，如要求受害一方当事人履行该债务严重违反善意原则，且提出该要求系超越因订立合同所应承受之风险范围，则该受害当事人有权解除合同或按衡平原则之判断变更合同。
二、解除合同之请求提出后，他方当事人得透过接受合同按上款规定被变更之意思表示，反对该请求。
第四百三十二条
（受害一方当事人之迟延）
如受害一方当事人于出现情事变更时处于迟延状况，则不享有解除或变更合同之权利。
第四百三十三条
（制度）
合同解除时，前分节之规定适用于该解除。
第八分节
履行之提前及定金
第四百三十四条
（履行之提前）
在订立合同之时或之后，如一方立约人将全部或部分相当于须作给付之物交付他方，则该物之交付即视为全部或部分之提前履行；但当事人均欲给予所交付之物定金性质者除外。
第四百三十五条
（买卖之预约合同）
在买卖之预约合同中，预约买受人向预约出卖人交付之全部金额，即使以提前履行或首期价金之名义交付者，亦推定具有定金性质。
第四百三十六条
（定金）
一、在设有定金之情况下，作为定金之交付物应抵充应为之给付；抵充不可能时，应予以返还。
二、交付定金之当事人基于可归责于其本人之原因而不履行债务者，他方立约人有权没收交付物；如因可归责于他方立约人以致合同不被履行，则交付定金之当事人有权要求返还双倍定金。
三、非导致不履行之一方当事人得选择声请合同之特定执行，只要按一般规定该当事人有权提出该声请。
四、除另有订定外，如因合同之不履行已导致丧失定金或双倍支付定金，则无须作出其它赔偿，但如损害之数额远高于定金数额，则就超出之损害部分获得赔偿之权利仍予保留。
五、第八百零一条之规定，经作出必要配合后，亦适用之。
第九分节
向第三人给付之合同
第四百三十七条
（概念）
一、透过合同，一方当事人得对在其许诺中具有应受法律保护之利益之他方当事人，承担向与该法律行为无关之第三人作出给付之义务；承担义务之当事人称为许诺人，作为许诺对象之立约人称为受诺人。
二、双方当事人亦得透过向第三人给付之合同免除债务或让与债权，以及设定、变更、移转或消灭物权。
第四百三十八条
（第三人及受诺人之权利）
一、基于所约定之许诺而受利益之第三人，不论其接受与否，均取得获给付之权利。
二、受诺人亦有权要求许诺人履行所作之许诺，但各立约人原意并非如此者除外。
三、如许诺旨在解除受诺人对第三人之债务，则仅受诺人可要求履行有关许诺。
第四百三十九条
（有利于不特定人之给付）
如有关给付系为某些不特定人之利益或公共利益而订定，则请求给付之权利不仅属于受诺人或其继承人，亦属于有权限维护该等利益之实体。
第四百四十条
（受诺人之继承人之权利）
一、受诺人之继承人或上条所指之实体，均不得处分有关请求给付之权利，及许可对其标的作出任何变更。
二、基于可归责于许诺人之原因而导致给付不能时，受诺人之继承人及有权限请求履行给付之实体，均有权要求损害赔偿，以实现原来约定之目的。
第四百四十一条
（受益第三人之拒绝或接受）
一、第三人得拒绝或接受有关许诺。
二、拒绝有关许诺系透过向许诺人作出意思表示为之，而许诺人应将此表示通知受诺人；如许诺人因过错而未作出通知，则须对受诺人负责。
三、接受有关许诺系透过向许诺人及受诺人作出意思表示为之。
第四百四十二条
（由立约人作出废止）
一、第三人尚未表示接受有关许诺时，又或如属须于受诺人死后方履行之许诺，而受诺人尚生存时，许诺可予废止；但另有订定者除外。
二、废止之权利属于受诺人；然而，如许诺系为双方立约人之利益而作出，则废止须经许诺人同意。
第四百四十三条
（许诺人可用以对抗他人之防御方法）
许诺人得以由合同而生之一切防御方法对抗第三人，但不得以由许诺人与受诺人之其它关系而生之防御方法对抗第三人。
第四百四十四条
（受诺人与受益人以外之其它人之关系）
一、有关归扣、抵充、赠与之减少以及债权人撤销权之规定，仅适用于受诺人为使第三人获得有关给付而付出之部分。
二、如对第三人之指定系以慷慨行为之名义为之，则有关因受赠人忘恩而废止赠与之规定，经作出必要配合后，适用之。
第四百四十五条
（于受诺人死后方履行之许诺）
一、如对第三人之给付须在受诺人死后为之，则推定第三人仅在受诺人死后方取得获给付之权利。
二、然而，如第三人先于受诺人死亡，则第三人在许诺中之地位由其继承人代替。
第十分节
保留指定第三人权利之合同
第四百四十六条
（概念）
一、订立合同时，一方当事人得保留权利，指定第三人取得并承担由合同而生之权利与义务。
二、如属不容许代理或必须确定立约人之情况，不得保留该指定之权利。
第四百四十七条
（指定）
一、立约人应在约定期间内，或无约定期间时于合同订立后五日内，透过向他方立约人作出书面之意思表示而指定第三人。
二、指定第三人之意思表示，应附有追认合同文书或附有在合同订立前作出之授权书，否则不产生效力。
第四百四十八条
（追认方式）
一、追认应以文书为之。
二、然而，如合同以具更强证明力之文件订立，则追认须以相同方式为之。
第四百四十九条
（效力）
一、如指定第三人之意思表示系按第四百四十七条之规定为之，则被指定人自合同订立时起取得并承担由合同而生之权利与义务。
二、如指定第三人之意思表示未按法律规定为之，则合同对原立约人产生效力，但另有订定者除外。
第四百五十条
（公开）
一、如属须登记之合同，其登记得以原立约人名义为之，但有关之保留条款须予指明，并于日后加上必要之附注。
二、上款之规定，延伸适用于对有关合同规定采用之其它公开方式。
第二节
单方法律行为
第四百五十一条
（一般原则）
单方许诺作出一项给付时，仅在法律规定之情况下该许诺方具约束力。
第四百五十二条
（履行之许诺及债务之承认）
一、一人仅以单方意思表示许诺作出一项给付或承认一项债务，但未指明原因者，债权人无须证明基础关系；在出现完全反证前该基础关系推定存在。
二、然而，如未要求以文书以外之其它方式证明基础关系，则上述许诺或承认应在文书内作出。
第四百五十三条
（公开许诺）
一、对处于特定状况之人或作出特定积极或消极事实之人，透过公告许诺作出一项给付者，许诺人实时受许诺约束。
二、许诺人无相反意思表示时，对未意于许诺或未知悉许诺而处于预定状况或已作出有关事实之人，亦须就其许诺负责。
第四百五十四条
（有效期）
许诺人就其公开许诺无定出有效期，或许诺本身未因其性质或目的而须具有效期者，该公开许诺在未废止之前继续有效。
第四百五十五条
（废止）
一、对无定出有效期之公开许诺，许诺人可随时废止；对具有效期之公开许诺，仅在具有合理理由时方可废止。
二、在任何情况下，如废止未依作出许诺之方式或等同方式为之，或预定之状况已出现或有关事实已作出者，该废止不产生效力。
第四百五十六条
（数人之合作）
如预定之结果系因子人共同合作或结合数人分别工作之成果而产生，且各人均享有获给付之权利，则应按每人就该结果所作之参与，依衡平原则分配该给付。
第四百五十七条
（公开竞赛）
一、以提供给付作为一项竞赛之奖赏者，仅于公告内定出竞赛人报名之期限时，给付之提供方为有效。
二、有关接受竞赛人参赛或授予何人奖赏之决定权，属公告内所指之人专有；无指定时属许诺人专有。
第三节
无因管理
第四百五十八条
（概念）
一人未经许可而管理他人事务，且此管理系为事务本人之利益，并本于为该人管理之意思为之者，即属无因管理。
第四百五十九条
（管理人之义务）
管理人应遵守下列义务：
ａ） 以符合本人之利益，且在不违反法律或不违背公序良俗下以符合本人真实或可推知之意思而进行管理；
ｂ） 在能将承担管理一事通知本人时，立即为之；
ｃ） 在事务完结、管理中断或应本人要求时，向本人报告管理之情况；
ｄ） 向本人提供有关管理之一切数据；
ｅ） 将在从事管理期间自第三人所受领之一切，或有关结余，并将自应交付时起计之有关款项之法定利息，一并交付本人。
第四百六十条
（管理人之责任）
一、管理人须对在从事管理中因其过错而造成之损害向本人负责，以及对因其管理之不合理中断而造成之损害向本人负责。
二、管理人所作出之行为与本人之利益或其真实或可推知之意思不符时，即视管理人之行为有过错。
第四百六十一条
（管理人间之连带关系）
两名或两名以上之管理人共同从事管理时，管理人对本人所负之债务为连带债务。
第四百六十二条
（本人之义务）
一、如所从事之管理与本人之利益及其真实或可推知之意思相符，则本人必须就管理人有依据认为必要之开支，连同自作出开支时起计之法定利息一并偿还予管理人，并赔偿其所受之损失。
二、如管理未按上款之规定为之，本人仅依不当得利之规则负责，但属下条所规定之情况除外。
第四百六十三条
（管理之承认）
对管理之承认，即导致放弃对因管理人过错所造成损害之赔偿请求权，并视为承认上条第一款赋予管理人之各项权利。
第四百六十四条
（管理人之报酬）
一、管理人不因有关管理而享有收取任何报酬之权利；但有关管理行为属管理人所从事之职业活动范围者除外。
二、在可收取报酬之情况下，第一千零八十四条第二款之规定适用于有关报酬之订定。
第四百六十五条
（无权代理及无代理权之委任）
第二百六十一条之规定适用于管理人以事务本人名义所订立之法律行为，但不影响有关管理人与本人关系之以上各条规定之适用；如管理人以自己名义订立法律行为，则有关无代理权之委任之规定中可适用之部分，延伸于适用该等法律行为。
第四百六十六条
（将他人事务认作本身事务之管理）
一、将他人事务认作本身事务管理者，仅于该管理被承认时方适用本节之规定；在其它情况下，该管理适用不当得利之规则，但不影响对有关情况应予适用之其它规则之适用。
二、对他人权利之侵犯，管理人有过错者，有关民事责任之规则，适用之。
第四节
不当得利
第四百六十七条
（一般原则）
一、无合理原因，基于他人受有损失而得利者，有义务返还其不合理取得之利益。
二、因不当得利而须负之返还义务之标的主要系不应受领之利益、受领原因已消失之利益、或受领之预期效果终未实现之利益。
第四百六十八条
（不当得利之债之补充性）
如法律给予受损人其它获得损害赔偿或返还之途径、法律否定返还请求权，又或法律对得利定出其它效果者，不得以不当得利要求返还。
第四百六十九条
（不产生预定结果）
如作出给付之人在给付时明知该给付不可能产生预定结果，或作出给付之人作出违背善意之行为阻碍该结果之产生者，亦不得以不当得利要求返还。
第四百七十条
（不当给付之请求返还）
一、为履行债务而作出给付，但在给付时该债务已不存在者，得请求返还所作出之给付，但不影响有关自然债务之规定之适用。
二、债务人向第三人作出之给付，在尚未按第七百六十条之规定使原债务获解除时，债务人得请求返还之。
三、因可宥恕之错误而在债务到期前作出给付者，仅可请求返还债权人因债务之提前履行而得之利益。
第四百七十一条
（将他人债务认作本身债务而作之履行）
一、一人因可宥恕之错误而将他人债务认作本身债务予以履行者，享有返还请求权；但债权人因不知悉作出给付之人之错误，以致已不拥有债权凭证或债权担保、任其权利时效完成或失效或在债务人或保证人仍有偿还能力时未行使其权利者除外。
二、作出给付之人无返还请求权者，代位取得债权人之各项权利。
第四百七十二条
（误认自己必须履行他人之债务而作之履行）
一人因误认自己必须履行某人之债务而为该人履行债务者，对债权人不享有返还请求权，而仅有权要求已获解除债务之人返还其不合理收受之利益；但债权人在受领给付时明知该错误存在者除外。
第四百七十三条
（返还义务之标的）
一、基于不当得利而产生之返还义务之内容，包括因受损人之损失而取得之全部所得；如不可能返还原物，则返还其价额。
二、返还之义务，不得超出在下条两项所指任一事实出现之日之受益限度。
第四百七十四条
（义务之加重）
出现以下任一情况后，受益人尚须对因其过错而导致之物之灭失或毁损、因其过错而未收取之孳息及受损人有权获得之款项之法定利息负责：
ａ） 受益人被法院传唤返还；
ｂ） 受益人知悉其得利欠缺原因，又或知悉有关给付不产生预期效果。
第四百七十五条
（无偿转让情况下之返还义务）
一、如受益人已将应返还之物无偿转让他人，则取得该物之人必须代受益人作出返还，但仅以其本身所受利益为限。
二、然而，如转让系在出现上条所指之任一事实后作出，则转让人须按该条之规定负责，而取得该物之人属恶意者，亦按同一规定负责。
第四百七十六条
（时效）
因不当得利而产生之返还请求权，自债权人获悉或应已获悉其拥有该请求权及应负责任之人之日起经过三年时效完成，但不影响自受益时起已经过有关期间而完成之一般时效。
第五节
民事责任
第一分节
因不法事实所生之责任
第四百七十七条
（一般原则）
一、因故意或过失不法侵犯他人权利或违反旨在保护他人利益之任何法律规定者，有义务就其侵犯或违反所造成之损害向受害人作出损害赔偿。
二、不取决于有无过错之损害赔偿义务，仅在法律规定之情况下方存在。
第四百七十八条
（建议、提议或信息）
一、给予单纯建议、提议或信息之人，即使其本身有过失，亦无须负责。
二、然而，如上款所指之人已表示承担因损害而产生之责任，或在法律上有义务给予有关建议、提议或信息且在行事中有过失或损害意图，又或该人之行为构成可处罚之事实，则有义务作出损害赔偿。
第四百七十九条
（不作为）
基于法律或法律行为，有义务为一行为而不为时，单纯不作为在符合其它法定要件下即产生弥补损害之义务。
第四百八十条
（过错）
一、侵害人之过错由受害人证明，但属法律推定有过错之情况除外。
二、在无其它法定标准之情况下，过错须按每一具体情况以对善良家父之注意要求予以认定。
第四百八十一条
（可归责性）
一、在损害事实发生时基于任何原因而无理解能力或无意欲能力之人，无须对该损害事实之后果负责；但行为人因过错而使自己暂时处于该状态者除外。
二、未满七岁之人及因精神失常而成为禁治产之人，推定为不可归责者。
第四百八十二条
（由不可归责者作出之损害赔偿）
一、如侵害行为由不可归责者作出，且损害不可能从负责管束不可归责者之人获得适当弥补者，即可按衡平原则判不可归责者弥补全部或部分之损害。
二、然而，计算损害赔偿时，不得剥夺不可归责者按其状况及条件而被界定之生活所需，亦不得剥夺其履行法定扶养义务之必要资源。
第四百八十三条
（行为人、教唆人及帮助人之责任）
不法行为之行为人、教唆人或帮助人有数人者，各人均须对所造成之损害负责。
第四百八十四条
（有管束他人义务之人之责任）
基于法律或法律行为而对自然无能力人负有管束义务之人，须就该自然无能力人对第三人所造成之损害负责；但证明其已履行管束义务，又或证明即使已履行管束义务而损害仍会发生者除外。
第四百八十五条
（由楼宇或其它工作物造成之损害）
一、楼宇或其它工作物因建造上之瑕疵、保存上出现缺陷而全部或部分倒塌者，该楼宇或工作物之所有人或占有人须对由此而造成之损害负责；但证明其本身无过错，又或证明即使已尽应有之注意义务亦不能避免该等损害者除外。
二、基于法律或法律行为而对楼宇或工作物负有保存义务之人，须代该楼宇或工作物之所有人或占有人对完全因保存上出现缺陷而造成之损害负责。
第四百八十六条
（由物、动物或活动造成之损害）
一、管领动产或不动产并对之负有看管义务之人，以及对任何动物负有管束义务之人，须对其看管之物或管束之动物所造成之损害负责；但证明其本身无过错，又或证明即使在其无过错之情况下损害仍会发生者除外。
二、在从事基于本身性质或所使用方法之性质而具有危险性之活动中，造成他人受损害者，有义务弥补该等损害；但证明其已采取按当时情况须采取之各种措施以预防损害之发生者除外。
三、上款之规定，不适用于因陆上交通事故而产生之民事责任，但有关活动或其所使用之方法，与陆上通行时通常出现之危险相比具特别及更高之危险性者除外。
第四百八十七条
（过失情况下损害赔偿之缩减）
责任因过失而生者，得按衡平原则以低于所生损害之金额定出损害赔偿，只要按行为人之过错程度、行为人与受害人之经济状况及有关事件之其它情况认为此属合理者。
第四百八十八条
（因死亡或身体伤害而对第三人之损害赔偿）
一、侵害他人致死时，应负责任之人有义务赔偿为救助受害人所作之开支及其它一切开支，丧葬费亦不例外。
二、在上述情况及其它伤害身体之情况下，救助受害人之人、医疗场所、医生，又或参与治疗或扶助受害人之人或实体，均有权获得损害赔偿。
三、可要求受害人扶养之人，或由受害人因履行自然债务而扶养之人，亦有权获得损害赔偿。
第四百八十九条
（非财产之损害）
一、在定出损害赔偿时，应考虑非财产之损害，只要基于其严重性而应受法律保护者。
二、因受害人死亡，就非财产之损害之赔偿请求权，由其未事实分居之配偶及子女、或由其未事实分居之配偶及其它直系血亲卑亲属共同享有；如无上述亲属，则由与受害人有事实婚关系之人及受害人之父母、或由与受害人有事实婚关系之人及其它直系血亲尊亲属共同享有；次之，由受害人之兄弟姊妹或替代其兄弟姊妹地位之甥侄享有。
三、损害赔偿之金额，由法院按衡平原则定出，而在任何情况下，均须考虑第四百八十七条所指之情况；如属受害人死亡之情况，不仅得考虑受害人所受之非财产损害，亦得考虑按上款之规定享有赔偿请求权之人所受之非财产损害。
第四百九十条
（连带责任）
一、如有数人须对损害负责，则其责任为连带责任。
二、负连带责任之人相互间有求偿权，其范围按各人过错之程度及其过错所造成之后果而确定；在不能确定各人之过错程度时，推定其为相同。
第四百九十一条
（时效）
一、损害赔偿请求权，自受害人获悉或应已获悉其拥有该权利及应负责任之人之日起经过三年时效完成，即使受害人不知损害之全部范围亦然；但不影响自损害事实发生时起已经过有关期间而完成之一般时效。
二、应负责任之人相互间之求偿权，亦自履行时起经过三年时效完成。
三、如不法事实构成犯罪，而法律对该犯罪所规定之追诉时效期间较长，则以该期间为适用期间；然而，如刑事责任基于有别于追诉时效完成之原因而被排除，则损害赔偿请求权自发生该原因时起经过一年时效完成，但在第一款第一部分所指之期间届满前不完成。
四、损害赔偿请求权之时效完成，不导致倘有之请求返还物之诉权或因不当得利请求返还之诉权之时效完成。
第二分节
风险责任
第四百九十二条
（适用规定）
规范因不法事实而产生责任之规定中可适用之部分，延伸适用于风险责任之各种情况，但法律另有规定者除外。
第四百九十三条
（委托人之责任）
一、委托他人作出任何事务之人，无论本身有否过错，均须对受托人所造成之损害负责，只要受托人对该损害亦负赔偿之义务。
二、委托人仅就受托人在执行其受托职务时所作出之损害事实负责，但不论该损害事实是否系受托人有意作出或是否违背委托人之指示而作出。
三、作出损害赔偿之委托人，就所作之一切支出有权要求受托人偿还，但委托人本身亦有过错者除外；在此情况下，适用第四百九十条第二款之规定。
第四百九十四条
（公法人之责任）
任何公法人之机关、人员或代表人在从事私法上之管理活动中对第三人造成损害者，该公法人须按委托人就受托人所造成之损害负责之有关规定，对该等损害承担民事责任。
第四百九十五条
（由动物造成之损害）
为本身利益而饲养或利用任何动物之人，须对该等动物所造成之损害负责，只要损害系因饲养或利用动物而生之固有危险所引致者。
第四百九十六条
（由车辆造成之事故）
一、实际管理并为本身利益而使用任何在陆上行驶之车辆之人，即使使用车辆系透过受托人为之，亦须对因该车辆本身之风险而产生之损害负责，而不论该车辆是否在行驶中。
二、不可归责者按第四百八十二条之规定负责。
三、为他人驾驶车辆之人，须对因该车辆本身之风险而产生之损害负责，但该人虽在执行职务，而车辆不在行驶中者除外。
第四百九十七条
（责任之受益人）
一、由车辆造成之损害而产生之责任，其受益人包括第三人及被运送之人。
二、如运送系基于合同而作出，有关责任之范围仅涉及对被运送之人本人及对其所携带之物所造成之损害。
三、如属无偿之运送，有关责任之范围仅涉及对被运送之人造成之人身损害。
四、排除或限制运送人对损及被运送人之事故所负责任之条款，均属无效。
第四百九十八条
（责任之排除）
第四百九十六条第一款及第三款所定之责任，仅在就事故之发生可归责于受害人本人或第三人时，或事故系由车辆运作以外之不可抗力原因所导致时，方予排除，但不影响第五百条之规定之适用。
第四百九十九条
（车辆碰撞）
一、如两车碰撞导致两车或其中一车受损，而驾驶员在事故中均无过错，则就每一车辆对造成有关损害所具之风险按比例分配责任；如损害仅由其中一车造成，而双方驾驶员均无过错，则仅对该等损害负责之人方有义务作出损害赔偿。
二、在有疑问时，每一车辆对造成有关损害所具之风险之大小及每一方驾驶员所具有之过错程度均视为相等。
第五百条
（连带责任）
一、如风险责任须由数人承担，各人均对损害负连带责任，即使其中一人或数人有过错者亦然。
二、在各应负责任之人之关系中，损害赔偿之义务按每人在车辆使用中所具有之利益而分配；然而，如其中一人或数人有过错，则仅由有过错之人负责，在此情况下，就该等有过错之人相互间之求偿权或针对该等有过错之人之求偿权，适用第四百九十条第二款之规定。
