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划拨土地使用权相关法律问题研究

四川大学法学院 罗杨东


在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。①随着市场经济体制的逐步建立和完善，出让方式已成为目前取得国有土地使用权的主要方式。但由于旧体制下形成的划拨土地仍然由原产权单位继续使用，加上目前有关法律规定的国家机关用地，军事用地，城市基础设施用地，公益事业用地，国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律、行政法规规定的其他用地，经县级以上人民政府批准，仍可以以划拨方式取得，②由此便形成土地使用权安排的双轨制，即出让土地使用权和划拨土地使用权同时存在。
土地划拨相对于土地出让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无论在理论上还是在实践中对划拨土地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认识，还划拨土地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下的新要求。为此，本文希望通过对相关法律问题的探讨，起到抛砖引玉的作用。
一、 划拨土地使用权的取得是无偿的吗？
出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。③这是长期以来的通说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。
首先，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条的规定：土地使用权划拨，是指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。
其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1988年颁布的《广州市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定》，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位（用地单位）负责搬迁、安置、补偿。根据该规定，在广州市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开发成本。
最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部《国有土地使用权出让金财政财务管理和会计核算暂行办法》第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等；土地净收益就是政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差（比如偏远的郊区）或土地开发费用很高（比如旧城改造项目），出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。
有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了征地补偿费用（土地开发费用），该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨土地使用权仍然属于无偿取得。④但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一最核心的问题，因而难以令人信服。对于划拨土地使用者支付的土地开发费用的性质，本文将在后面加以分析。
之所以长期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体（用地单位）的利益。造成的后果是：国家无偿收回土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。
二、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产？
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置”。
笔者认为，最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如下：
1、最高院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定。《土地管理法》第五十八条第一款第（四）项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有“等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条法律；《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了土地开发费用的，最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。
2、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。
这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付土地开发费用这一行为的法律性质到底是什么？笔者认为这一行为并非支付地租（与出让的根本区别），而只是取得划拨土地使有权的前置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有权并未转移到土地所有人（国家），按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地使有权中的这部分价值应享有所有权。
3、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务人的利益。
综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将其作为破产财产。
三、抵押权人对划拨土地使用权行使抵押权时是否可以折价受让抵押物？
[案例] 国有企业甲与乙公司素有经济往来，甲累计拖欠乙货款人民币400万元。2002年8月双方签订了《还款协议》，约定甲于2003年1月之前还清乙全部欠款，同时约定将产权属于甲的三栋宿舍楼抵押给乙，作为履行还款协议的担保。协议签订后，双方到房地产登记部门办理了抵押登记。至2003年2月，由于甲未能按《还款协议》履行还款义务，乙遂起诉至法院。开庭后，经法院调解，双方同意将抵押物作价人民币400万元抵偿拖欠的贷款。最后法院按照双方协商结果以调解书的形成结案。
笔者认为，法院对本案的处理存在不妥之处：甲、乙双方不能自行将抵押物折价低偿债务，法院应组织对抵押物进行拍卖，乙只能以拍卖所得的价款优先受偿。理由如下：
1、相对于出让土地而言，国家（土地所有人）对划拨土地享有更多的权利。根据《城市房地产管理法》第三十九条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列》第四十五条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批，并且受让方应按有关规定缴纳土地使用权出让金。出让金通常是按房地产成交价的一定比例收取。例如《四川省转让、出租、抵押国有土地使用权（划拨部分）补交抵交出让金暂行办法》第三条第二项规定：“随地面附着物（房层、设施等）转让土地使用权的，按总成交额减支地面附着物重置折扣价、原征地费用、应缴纳税费后的剩余部分，以50—55%补交抵交出让金”。因此国家收取土地出让金的多少取决于房地产转让价格，如果允许当事人自行协商定价，则存在暗箱操作的空间，国家的收益难以得到保证。
转让以划拨方式取得土地使用权的房地产涉及到土地的出让，这一行为不仅涉及到转让方与受让方，而且涉及到土地出让人（国家）。就法律适用而言，这一行为不仅应适用有关房地产转让的法律、法规，而且同时应符合有关土地出让的规定。按照国土资源部2002年5月9日颁布，自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的精神，⑤本案也不能通过协议方式转让房地产。
2、《担保法》第三十三条规定：“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖，变卖该财产的价款优先受偿”。根据该条规定，抵押权人实现抵押权的方式既可以是将抵押物折价抵偿债务，也可以是以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。但是，就房地产抵押而言，《担保法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法，按照法律适用的一般原则，本案应优先适用相关特别法的规定。
《城市房地产管理法》第四十六条的规定：“房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”，第五十条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。显然，《城市房地产管理法》规定的房地产抵押权的实现方式只有一种：拍卖抵押物后优先受偿。法律作出这种特别规定的合理性在于：在现实生活中，房地产是重要的生产、生活资料，对抵押的房地产进行公开拍卖，有利于公正地确定房地产的价值，从而有利于保护各方当事人的利益，有利于社会经济秩序的稳定。
3、此外，甲属于国有企业，其资产属于国有资产，甲将上述抵押物抵偿给乙的行为，属于国有资产的转让。根据国务院《国有资产评估管理办法》第三条的规定：“在转让国有资产时应当对资产进行评估”。该规定的立法目的在于杜绝暗箱操作，防止国有资产流失，保护国家利益。因此，从这个角度而言，由于未按规定进行评估，本案甲、乙双方的低偿行为也是无效的。
结束语：我国在确立土地出让制度后仍保留土地划拨制度的目的在于减少投资公益事业的成本，从而促进公益事业的发展。以往公益事业都是由国家投资，而目前投资主体呈现多元化，特别是越来越多的民营企业加入到公益事业的建设中。因此在法律上对划拨土地使用权的有关问题予以关注，对保护投资者的利益，促进公益事业的可持续发展意义重大。所以，在处理划拨土地使用权问题上，既要保护土地使用权人利益，又要同时兼顾土地所有权人的利益。











注：①高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
②参见《中华人民共和国土地管理法》第五十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条。
③王小莉主编《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162页；高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第118页。
④高富平、黄武双合著《房地产法新论》，中国法制出版社2002年10月第2版，第119页。
⑤《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”


重庆市人大常委会


重庆市国有企业法定代表人离任审计条例
重庆市人大常委会



（1998年3月28日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第八次会议通过 1998年3月28日公布 1998年7月1日起施行）

第一章 总 则
第一条 为适应建立现代企业制度的需要，保障国有资产的保值、增值，客观公正地评价企业法定代表人任职期间的业绩，根据《中华人民共和国审计法》（以下简称《审计法》）及有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 市、区、县（市）属国有企业及国有资产占控股地位或主导地位的企业（以下简称国有企业）法定代表人离任，依照本条例接受审计监督。
审计机关、部门审计机构、社会审计组织（以下简称审计单位），依照本条例对国有企业法定代表人离任进行审计监督和审计查证。
第三条 本条例所称法定代表人离任，是指法定代表人因撤职、解聘、辞职、辞聘、任职期满、调动、离退休等原因不担任本职务。
第四条 国有企业法定代表人离任必须进行离任审计。
第五条 审计单位和审计人员实施离任审计，应当以法律、法规、规章和依法订立的公司章程、经营目标合同、协议、聘任责任目标等为依据，坚持独立审计、实事求是、客观公正、廉洁奉公和保守秘密的原则。
第六条 国有企业法定代表人离任审计结果，应当作为有关部门和组织考核该法定代表人工作业绩和实施奖惩、晋升职务及聘任用的重要依据。

第二章 审计组织和审计人员
第七条 国有企业法定代表人离任审计由下列审计单位实施：
（一）市、区、县（市）审计机关；
（二）企业主管部门（含政府授权的管理机构，下同）的内部审计机构（以下简称部门审计机构）；
（三）依法成立的社会审计组织（包括审计师事务所、会计师事务所）。
第八条 企业主管部门应当依照《审计法》和本条例规定，设立内部审计机构，建立健全审计监督制度。
第九条 审计人员应当具备与离任审计工作相适应的专业知识、业务能力、工作经验和职业道德。
第十条 审计人员依法实施离任审计，受法律保护，任何组织和个人不得拒绝、阻碍，不得打击报复。
第十一条 审计人员实施离任审计时有下列职权：
（一）检查被审计单位的财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表以及与法定代表人离任审计有关的资料和资产；
（二）向有关单位和个人进行与审计事项有关的调查，并取得证明材料；
（三）法律、法规规定的其他职权。
第十二条 审计人员在实施离任审计时，应当认真履行职责，秉公办事，不得利用职权弄虚作假、徇私舞弊；审计单位通报和公布审计结果，应依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密。

第三章 审计管辖
第十三条 市审计局负责管理、指导和监督全市国有企业法定代表人离任审计工作。
各区、县（市）审计局负责管理、指导和监督本地区所属国有企业法定代表人离任审计工作。
市级企业主管部门负责组织协调本系统国有企业法定代表人离任审计工作。
第十四条 国有企业法定代表人离任审计，按国有资产监督管理关系和人事管理权限分层次进行：
（一）市人民政府任命或委派的国有企业法定代表人离任，由市审计局直接进行审计；
（二）除第（一）项外的市属其他国有企业法定代表人离任，由部门审计机构对企业直接进行审计，或者由负责任免企业法定代表人的企业主管部门委托社会审计组织进行审计。
第十五条 区、县（市）属国有企业法定代表人离任审计，由当地人民政府比照本条例第十四条规定具体确定。
第十六条 审计机关对部门审计机构、社会审计组织实施的离任审计工作的质量进行监督，必要时可进行抽审。
第十七条 除本条例第十六条规定的抽审外，已进行法定代表人离任审计的企业，当年不再安排其他审计事项。

第四章 审计内容和程序
第十八条 国有企业法定代表人离任审计的主要内容包括：
（一）企业资产、负债、损益情况；
（二）企业债权、债务情况；
（三）企业执行国家财经法律、法规和各项政策情况；
（四）企业法定代表人任期经营目标或聘用责任目标的完成情况；
（五）国有资产的保值、增值及增减变动情况；
（六）应当审计的其他事项。
审计单位在审计工作中有权追溯到离任法定代表人任期外的以前年度，但应分清阶段的责任人。
第十九条 企业法定代表人离任，根据审计管辖范围，由政府、企业主管部门通知有关审计机关、部门审计机构安排进行离任审计，或由企业主管部门直接委托社会审计组织进行离任审计。
企业法定代表人被撤职、解聘的，可以先撤职、解聘后审计；辞职、辞聘、任职期满、调动、离退休的，应当先审计后离任。
第二十条 审计机关或部门审计机构应当自收到离任审计通知之日起五日内，安排企业法定代表人离任审计工作。
社会审计组织接受委托进行离任审计，应当与委托方签定《委托协议书》。
第二十一条 审计机关、部门审计机构、社会审计组织在实施离任审计三日前，应当组成审计组，并向被审计单位送达《审计通知书》，并抄送离任者。
审计通知书应当载明离任审计的起止时间、对被审计单位的要求及审计组组成人员等内容。
社会审计组织以委托方名义发出审计通知书。
部门审计机构直接进行离任审计和社会审计组织接受委托进行离任审计的审计通知书，应抄送同级审计机关。
第二十二条 被审计单位接到审计通知书后，必须认真组织自查，并作好接受审计的有关准备工作。
第二十三条 被审计单位或离任者认为审计人员与其有利害关系可能影响公正审计的，有权申请审计人员回避。
审计人员认为自己与被审计单位或离任者有利害关系的，应当主动申请回避。
审计人员是否回避，分别由审计人员所在的审计机关、部门审计机构或社会审计组织决定。
第二十四条 被审计单位应当按审计单位的要求提供下列资料：
（一）法定代表人任职期间的述职报告或工作总结；
（二）企业自查报告；
（三）企业财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表等有关资料；
（四）企业资产实地盘存和债权、债务等有关资料；
（五）企业章程、经营目标合同或协议、生产经营计划、国有资产保值、增值考核指标等有关资料；
（六）国家或有关行政管理部门依法给予企业的特殊政策和税收优惠规定的文件资料；
（七）政府有关部门对企业进行的税收、财务等专项检查资料；
（八）有关离任审计的其他资料。
上述资料必须真实、完整，不得转移、隐匿、篡改和毁弃。
第二十五条 审计单位应当在发出审计通知书三十日内完成对企业法定代表人离任审计。特殊情况可适当延长，但应告知该企业主管部门，并通知被审计单位和离任者。
第二十六条 审计组提出的审计报告或审计查证报告应当征求被审计单位和离任者的意见。
被审计单位和离任者应当在收到离任审计报告或者查证报告之日起十日内提出书面意见，逾期不提交书面意见的，视为无意见。
第二十七条 审计机关直接审计出具的审计意见书、作出的审计决定，在送达被审计单位和离任者的同时，应报本级人民政府，并抄送企业主管部门。
第二十八条 部门审计机构提出的审计报告和社会审计组织出具的审计查证报告，应送被审计单位的主管部门审查后，由该主管部门转发被审计单位，并对报告中涉及的违反财经法律、法规问题作出相应的处理。
第二十九条 企业主管部门转发的审计报告或审计查证报告及其所作出的审计决定应当抄送同级审计机关备案。
第三十条 审计单位实施离任审计的具体工作程序，按《审计法》、《注册会计师法》及有关法律、法规进行。

第五章 审计处理
第三十一条 审计机关在离任审计中发现被审计单位有违反国家财经法律、法规的行为，应当依法作出审计决定；对负有直接责任的企业主管人员及其他直接责任人员，认为应当给予行政处分的，提出给予行政处分的建议，被审计单位或其主管部门、监察机关应当依法及时作出决定。

第三十二条 部门审计机构在离任审计中发现企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为，按下列规定处理：
（一）对正在进行的严重违反财经法律、法规，造成国有资产大量流失的行为，经主管部门或单位负责人同意作出临时制止和追回的决定，并应立即报告同级人民政府；
（二）对审计查出违反财经法律、法规的款项，报经企业主管部门批准，作出冲转、调整有关帐目的决定；
（三）对严重违反财经法律、法规，造成国有资产流失的直接责任人员，向主管部门或监察机关提出给予行政处分的建议，主管部门或监察机关应当及时作出决定。
第三十三条 社会审计组织在离任审计中发现企业及有关人员有违反财经法律、法规的行为，企业自行纠正的，按自查对待；拒不纠正的，报送委托的企业主管部门按规定程序作出处理决定；发现企业法定代表人及有关人员有犯罪行为的，应当及时向委托审计的部门报告。
第三十四条 审计机关、企业主管部门在离任审计中发现企业法定代表人及其有关人员有犯罪行为的，应当及时移送司法机关处理。
第三十五条 审计中查出企业违反财经法律、法规问题涉及调整企业利润的，除由企业按规定进行帐务处理外，审计机关、企业主管部门分别按下列情况处理：
（一）企业自查出有关调整利润的金额，可调整企业利润指标的实际完成数，并以此进行考核；
（二）审计查出应调增利润的违规金额，不得纳入企业完成利润指标数进行考核；
（三）审计查出应调减利润的违规金额，应当以调减后的企业利润指标实际完成数作为考核依据。
第三十六条 审计机关、企业主管部门在离任审计中发现国有资产严重流失的，应当及时移交国有资产管理部门立案查处。

第六章 法律责任
第三十七条 违反本条例规定未经审计就解除法定代表人任职期间经济责任的，审计机关有权对责任单位或责任人员进行通报批评并要求按本条例规定补办审计事项。造成经济损失和国有资产流失后果的，审计机关可建议有关部门追究有关负责人的责任。
第三十八条 违反本条例有下列行为之一的，审计机关有权对责任单位进行通报批评，给予警告；对负有责任的人员，建议所在单位或其上级主管部门给予行政处分；违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的，由公安机关处理；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任：
（一）阻挠审计人员执行职务，抗拒、破坏离任审计监督的；
（二）拒绝提供会计凭证、会计帐簿、会计报表等与审计事项有关的资料和证明材料的；
（三）出具伪证，毁灭、转移证据，隐瞒事实真相的；
（四）拒绝执行审计决定的；
（五）打击报复和陷害审计人员、提供资料人员、检举人、证明人的。
第三十九条 对有本条例第三十八条规定违法行为之一的，企业主管部门有权对责任单位进行通报批评，对负有责任人员依法给予行政处分；受委托的社会审计组织可报请委托的主管部门进行处理。
第四十条 审计机关、部门审计机构审计人员违反审计纪律和本条例规定，滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，给予行政处分。
第四十一条 社会审计组织及其工作人员违反执业准则、规则和本条例规定，其行业主管部门按以下规定处理：
（一）社会审计组织出具不实或重大问题不予指明的审计查证报告的，给予警告，没收违法所得，并可处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，暂停其执行业务或者予以撤销；
（二）注册会计师出具虚假审计查证报告未构成犯罪的，给予警告，情节严重的，可暂停其执行业务或吊销注册会计师证书；
（三）社会审计组织、注册会计师故意出具虚假审计报告构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 被审计单位及有关人员对企业主管部门作出的具体行政决定不服的，可在决定送达之日起十五日内向上级主管机关或市人民政府主管部门提起申诉。
第四十三条 主管部门转发社会审计组织提供的审计查证报告而引起争议的，可依法提起仲裁或诉讼。

第七章 附 则
第四十四条 本市依照《中华人民共和国公司法》成立的国有独资公司、国有资产占控股或主导地位的公司法定代表人的离任适用本条例。
本市实行企业化管理的事业单位和事业单位所属企业、城镇集体企业、乡镇集体企业法定代表人离任，可参照本条例执行。
第四十五条 社会审计组织承办企业法定代表人离任审计，按物价部门核定的收费标准收费。
第四十六条 本条例自1998年7月1日起施行。



1998年3月28日