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广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-26 08:43:42  浏览:8254   来源:法律资料网
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广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例


(2001年12月1日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

广西壮族自治区人大常委会公告(九届第41号)

《广西壮族自治区个体工商户和私营企业权益保护条例》已由广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2001年12月1日通过,现予公布,自2002年1月1日起施行。

广西壮族自治区人民代表大会常务委员会
2001年12月1日

第一条 为保护个体工商户和私营企业的合法权益,促进我区城乡个体经济、私营经济健康发展,根据有关法律、法规的规定,结合本自治区实际,制定本条例。
第二条 本自治区行政区域内依法登记从事生产、经营活动的个体工商户、私营企业适用本条例。
第三条 个体经济、私营经济是社会主义市场经济的重要组成部分。各级人民政府应当把个体经济、私营经济纳入国民经济发展规划,营造公平竞争的环境,支持、鼓励、引导和保护个体经济、私营经济健康发展。
第四条 个体工商户、私营企业的合法权益受国家法律保护。
个体工商户、私营企业应当遵守国家法律、法规的规定,守法经营,依法纳税,公平竞争,不得损害国家利益、社会利益、消费者和他人的合法权益。
第五条 本条例由各级人民政府组织实施,工商行政管理部门会同其他有关部门做好本条例的宣传、实施工作。
第六条 工商业联合会应当协助各级人民政府及有关行政管理部门为个体经济、私营经济发展提供服务,维护个体工商户和私营企业的合法权益。
个体劳动者协会、私营企业协会,应当履行各自的职责,维护个体工商户、私营企业的合法权益。
第七条 个体工商户、私营企业对其依法取得的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
任何单位和个人不得侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收以及以其他手段侵犯个体工商户、私营企业的合法财产。
任何单位和个人不得非法改变私营企业财产的权属关系。私营企业不得注册为国有、集体企业,已注册的,应当明晰产权,按规定办理变更登记手续。
第八条 个体工商户、私营企业可以依法取得土地使用权。
任何单位和个人不得非法侵占、破坏个体工商户和私营企业合法使用的生产、经营场地及其设施。
因国家建设需要提前收回个体工商户、私营企业的土地使用权,征用个体工商户、私营企业使用的集体的土地,拆迁地上建筑物及其他附着物的,建设单位应当按国家和自治区的有关规定给予安置和补偿。
第九条 个体工商户、私营企业依法取得的字号、名称、注册商标、专利权、著作权及其他知识产权、企业名誉等受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第十条 除法律、法规、国务院及国务院财政、价格主管部门和自治区人民政府规定的行政事业性收费项目以及国务院、国务院财政行政管理部门的政府性基金项目外,任何单位不得设立向个体工商户、私营企业收取行政事业性收费项目。
行政事业性收费单位应当在收费场所公开前款规定的收费项目和收费标准;工作人员向个体工商户、私营企业收费时,应当出示收费依据、收费许可证和行政执法证件,按规定的收费项目和收费标准及时开具财政部门统一印制的收据或者税务部门统一印制的发票。凡不按规定程序、项目和标准收费或者在收据、发票上不如实填写的,个体工商户、私营企业可以拒缴。
第十一条 国家机关、事业单位、社会团体及其工作人员不得有下列行为:
(一)向个体工商户、私营企业摊派、转嫁各种费用或者无偿调用个体工商户、私营企业的人、财、物;
(二)以评比、评优、达标等活动向个体工商户、私营企业收费或者变相收费;
(三)违背个体工商户、私营企业意愿要求集资,提供赞助、资助,购买有价证券;
(四)违背个体工商户、私营企业意愿要求购买指定商品或者接受指定服务;
(五)违背个体工商户、私营企业意愿要求征订各类报纸、杂志、书籍、音像制品、资料等;
(六)违背个体工商户、私营企业意愿要求参加属于自愿参加的协会、学会、研究会等社会团体或者参加学术研讨、非相关的培训、考察等活动;
(七)违反国家规定要求个体工商户、私营企业安置人员;
(八)违反法律法规的规定对个体工商户、私营企业进行检查,或者借检查之机收取费用和损害个体工商户、私营企业的权益;
(九)要求个体工商户、私营企业提供宴请、娱乐、旅游等活动;
(十)其他侵犯个体工商户、私营企业权益的行为。
第十二条 私营企业董事、监事、经理、职工和聘用的其他人员,个体工商户的雇用人员,不得有下列行为:
(一)利用职务或者工作便利,侵占个体工商户和企业财产;
(二)擅自将个体工商户和企业资金以个人或者他人名义开立帐户存储;
(三)擅自挪用个体工商户和企业资金归个人使用或者借贷给他人;
(四)擅自以个体工商户和企业财产为他人提供担保;
(五)擅自将个体工商户和企业商标权、专利权以及其他知识产权转让给他人使用;
(六)窃取、泄露个体工商户和本企业技术、生产工艺流程、经营策略、客户资料等商业秘密;
(七)损毁个体工商户和企业的设施、设备、工具等财物。
第十三条 个体工商户、私营企业享有自主投资权,依法享有与其他市场主体平等的准入待遇,对法律、法规或者国家产业政策禁止以外的行业的生产经营申请,有关行政管理部门应当按照法定程序和时限办理相关手续,不得自行附加许可条件、设立审批或者许可程序。
个体工商户、私营企业依法可以参股、收购、兼并、租赁、承包国有及其他企业,可以与不同的地区、行业、所有制的经济组织或者个人进行联合经营,任何单位和个人不得强迫、阻挠。
第十四条 个体工商户、私营企业有权依照国家有关法律、法规规定,享有生产经营自主权,自主决定企业的经营形式、生产销售、利润分配、机构设置和管理制度,任何单位和个人不得非法干预。
第十五条 私营企业依法可以取得自营进出口经营权,在其经营范围内直接从事自营进出口业务。未取得自营进出口经营权的,可以委托相关企业开展进出口业务。
个体工商户、私营企业依法可以与境外投资者合资、合作开办合资经营企业、合作经营企业,也可以依法到境外举办独资、合资及合作经营企业。
第十六条 个体工商户、私营企业根据生产经营的需要,依法招聘员工,依法签订、变更、终止或者解除劳动合同,并依法为从业人员办理社会保险。
第十七条 个体工商户、私营企业开发高新技术产品,与其他所有制企业享受同等优惠政策。
个体工商户、私营企业及其科技人员可以向所在地的有关行政主管部门申报各类科研项目和科技成果奖,与其他所有制企业享受同等待遇,受理部门应按有关规定及时办理。
个体工商户、私营企业与其他组织依法订立的技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同、技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同,经技术合同登记机构的认定登记,与其他所有制企业享受同等的国家对有关促进科技成果转化规定的优惠政策。
第十八条 个体工商户、私营企业依法取得的营业执照和各种许可证,除发照(证)的行政管理部门依法可以暂扣或者吊销外,任何单位和个人无权暂扣或者吊销。
各级行政管理部门按照法律法规对个体工商户、私营企业的有关证照进行年检、验照,不得附加法律、法规规定以外的条件。
第十九条 符合条件的个体工商户、私营企业可以获得自治区中小企业贷款担保资金和高科技风险投资担保资金的支持。
支持、鼓励符合国家规定条件的私营企业申请发行企业债券或者组建股份有限公司,按国家规定发行股票并上市。
第二十条 个体工商户、私营企业的从业人员申请参加职业技能鉴定或者专业技术职务资格评定的,可按有关程序分别向劳动、人事管理部门填报有关材料,劳动、人事管理部门应当按照有关规定办理报考或者评审手续,其专业技术职务的聘任由所在单位自主确定。
劳动、人事管理部门对通过资格考试或者评审的个体工商户、私营企业职业技术人员或者专业技术人员,应按规定颁发职业资格证书或者专业技术职务资格证书。
个体工商户、私营企业中具有中专以上学历和中级以上专业技术职务资格的从业人员,可以由人事行政管理部门人才服务机构提供人事代理服务;在个体工商户、私营企业中工作的科技人员、大中专毕业生,依国家和自治区相关规定可享有连续计算工龄的待遇。
第二十一条 个体工商户、私营企业引进的科技人员、经营管理人员符合人才引进条件的,可以向当地公安部门申报当地常住户口,由公安部门依法予以办理。
第二十二条 区外人员来本自治区和区内异地投资从事个体经营或者兴办私营企业的,与当地的投资经营者享受同等待遇;其本人及随其共同居住的直系亲属,符合户口管理规定的,可以在投资、经营所在地办理常住户口。
第二十三条 个体工商户、私营企业从业人员中已领取暂住证的,当地人民政府及教育主管部门应当采取有效措施,保障其子女入学接受义务教育,并享受当地居民的同等待遇。
第二十四条 个体工商户、私营企业的人员因商务、学习考察、短期培训、技术交流等事务需要出国(境)的,按有关规定向公安机关申请办理出国(境)护照、证件。
第二十五条 个体工商户、私营企业及其员工在参加评选先进、劳动模范等荣誉称号和奖励时,享有与国有企业及其员工同等的权利。
第二十六条 各有关行政管理部门的行政执法人员对个体工商户、私营企业依法进行监督检查时,应当出示行政执法证件,公正、文明、廉洁执法。
第二十七条 县级以上人民政府及有关部门在其权限范围内制定涉及个体工商户、私营企业权益的规范性文件前,应当向工商业联合会、个体劳动者协会、私营企业协会等征求意见,根据需要,可以举行听证会,广泛听取个体工商户、私营企业的意见。
第二十八条 工商业联合会以及个体劳动者协会、私营企业协会可以聘请律师或者委托律师事务所为个体工商户和私营企业做好法律服务工作。
第二十九条 个体工商户、私营企业及其员工的合法权益受到侵犯时,有权直接或者委托有关社会组织向有关部门投诉。有关部门在接到投诉后,应当在法定期限内作出答复。法律、法规没有规定期限的,应当在7日内作出答复;决定受理的,应当在法律、法规规定的期限内作出处理;法律、法规没有规定期限的,应当在30日内作出处理。
第三十条 各级工商业联合会以及个体劳动者协会、私营企业协会等社会团体和组织,应当接受个体工商户、私营企业的投诉、咨询,向有关行政管理部门反映个体工商户、私营企业的意见、建议和要求,有关行政管理部门应当及时予以答复。
第三十一条 违反本条例第七条的规定,侵犯个体工商户或者私营企业财产的,由有关部门责令退还侵占的财产;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例第八条、第九条和第十二条的规定,侵犯个体工商户或者私营企业权益的,依据相应的法律法规给予处理。
第三十三条 设区的市(地区行政公署)及其以下人民政府违法设立收费项目,或者向个体工商户、私营企业进行摊派的,由上一级人民政府予以撤销,并责令退还;造成损失的,应给予赔偿;情节严重的,对直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
各级行政管理部门违法设立收费项目,由价格主管部门进行查处;向个体工商户、私营企业进行摊派的,由上一级行政管理部门或者同级人民政府予以撤销,并责令退还;造成损失的,应给予赔偿;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十四条 行政管理部门及其工作人员违反本条例第十一条、第十八条的规定,由其所在单位的上级主管部门或者同级人民政府责令限期改正,情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成个体工商户、私营企业损失的,依法承担赔偿责任。
第三十五条 有关行政管理部门及其工作人员对个体工商户、私营企业及其职工行使有关行政许可、注册登记、税收、外贸、投资、外汇、职称评定、审查出入境、申报户口或者暂住证、子女入学入托等管理权限时,在法定条件以外附加其他条件,或者借故推诿、无故拖延的,由上级主管部门或者同级人民政府责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第三十六条 行政管理部门的行政执法人员违反本条例的规定,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,索取财物、泄露商业秘密及其他侵害个体工商户或者私营企业权益的,由其所在单位或者行政监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十七条 有关人员对投诉人、检举人或者控告人进行打击报复,违反《中华人民共和国行政监察法》的,由行政监察机关依法处理;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 本条例自2002年1月1日起施行。


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中华人民共和国司法部公告(第22号)(准予香港梁锦涛关学林律师事务所在浙江宁波设立代表处)

司法部


中华人民共和国司法部公告

第22号



根据《香港、澳门特别行政区律师事务所驻内地代表机构管理办法》,经司法部审核,准予香港梁锦涛关学林律师事务所在浙江宁波设立代表处,英文名称为:FORD KWAN & CO NINGBO REPRESENTATIVE OFFICE, HK; 首席代表为何绮莲(HO YEE LIN,ELAINE)。




二〇〇三年十一月三日

法官是什么?
——对法官的性质、功能的反思
李斌
(公安消防部队昆明指挥学校 云南 昆明 650208)

【摘要】由于法官这一主体同时具有了不同的属性和承担了不同的身份角色,加之一国的权力格局和司法制度对法官的制约,任何意图从普适性的角度来论述法官的观点都有失偏颇。本文从法官自然身份和制度身份的分野出发,在具体的语境中来对法官进行定位。
【关键词】法官 自然身份 制度身份 法官职业
作为现代国家司法制度体系的组成部分,法官无疑是其中的一个不可或缺的角色,起着无可替代的作用。无论是采用对抗制审判的英美法系,还是以法官为主导,以纠问方式审判的欧陆法系,都离不开法官的参与。特别是作为一种相对较为优越的社会治理模式——法治在全世界范围得到认可并推行以来,法官更是被推到了前沿锋线的位置。于是乎,法官是“正义的化身”[1],“司法是一台自动售货机”[2]等观点开始滥觞于世。无可否认,这些观点和评价在一定程度上都从不同的侧面和出发点或多或少的反映出了法官的影子,勾勒出了法官的轮廓。然而,这些论断又都是有失偏颇的,因而联系具体的语境,结合法官自身所具有的不同属性,甚至可以说这些论断又都是一文不值的(It is nothing)。那么,究竟应该怎样来对法官进行叙述和定位才是合理的?或者说法官在整个制度体系或者在法治进程中到底居于何种角色,起多大的作用?本文将采取比较分析的视角,从法官这一个体身上所具有的不同的属性和同时承载的不同的社会角色入手,来对法官作出笔者所认为的较为全面的分析和定位,并进而对其在法治进程中的作为进行讨论。
一、作为人的法官与作为法官的人
当我们平时称呼法官的时候,很大程度上我们是把“法官”这个语词作为一种职业,一种身份,甚至是一个符号来指称的。而几乎很少有人会系统的、全面的认识法官这一指称所同时承担的各种不同角色和所同时具有的不同属性。在法治化、现代化这样的语词已成为当下的流行话语和时尚话语的语境当中,法官这一具体的角色已经只能作为整个制度设计当中的一个工具和符号,其作为一小个棋子,已经逐渐湮没在被规训得十分齐整的整盘棋局当中。
但是,如果我们还能够稍稍保持那怕是一点点的分析和解说问题的能力,而不是在被现代化规训的过程中完全丧失思考能力的话,那么对于法官,我们在评价和论述他/她们的时候首先所应该做的,就是把法官还给法官。当我们剥开由于现代化而带来的制度设计身上所笼罩着的层层面纱的时候,我们可以很清晰的发现,无论在现代制度体系当中承担着何种制度角色的个人,首先都只是一个具体的人。司法制度中的法官也不例外。法官,首先的身份是作为人而存在的。既然是一个具体的人,那么法官就避免不了正常人的“七情六欲”,就会像正常人一样娶妻/嫁夫生子,因而其基本的自然身份应该是(父母的)子女,(子女的)父母,(丈夫的)妻子或是(妻子的)丈夫,然后才是司法制度中的法官。这是正确分析法官或者说是给法官这一角色进行合理定位的前提和基础,是关于法官的一个基础性的论断。任何离开这一基础性的论断来对法官进行解读的行为,都只是一种主观的愿望,无论这种愿望是不是出于善意的目的,都已经在一定程度上偏离了问题的实质。其实马克思主义早就指出,任何人都是自然属性和社会属性的统一体。笔者在此处对法官的解读其实只是对马克思主义关于人的论断的一个重述和具体化,早已不是什么新鲜的时髦的见解。只是由于现代人在现代化的进程中时常容易被包围在一片喧嚣和鼓噪声中,丧失了分析问题的基本能力,进而对一些常识性的问题视而不见或是已无法看见。
认识到这一点,对于正确分析法官在法治化进程中的作为有着重要的作用。正因为法官首先是一个具体的个人,因而无论经过怎样齐整的规训[3],法官虽然从形式上看在很大程度上已经成为了现代制度体系当中的一种工具和一个符号[4],却又不可能完全丧失其作为具体的人的自然属性,而彻底地沦为制度体系当中的一个机器。这也是亚里士多德当初提出要法治而不要人治的关键原因之所在。因为亚氏认为:“若要求由法律来统治,即是说要求由神祗和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”[5]然而笔者认为,如果说因为担心人类有“情欲”(自然属性)而不能胜任统治社会的重任,所以才需要引入法治这种社会治理模式的话,那么,亚氏的这个设想在事实上已经破产了。因为即使在法治的制度模式之下,同样离不开具体的个人,法治的一系列制度设计归根到底还是要靠具体的个人去执行的。若意图消除人的“情欲”,那么势必又要进行专门的制度设计,这种制度设计同样离不开具体的人去执行。这样一来就形成一个无法自圆其说的恶性循环。而且,笔者在此文中将要讨论的是因为人的双重属性的存在,并不一定就必然能够得出正义将无法实现的结论。相反的是,在有的场合,可能恰恰是因为人具有了“情欲”,才使正义最终得以实现。
再来简单讨论一下法官的另一重属性,或者说法官的制度身份,即作为法官的人。这也是人们谈论法官时通常所理解的那种身份角色。法官的这一制度身份角色其实在以上讨论其自然身份角色的论述中已经有所涉及。在法治化语境及法治化进程中,法律活动和法律职业越来越朝着专业化方向发展[6]。作为现代司法制度体系中的重要角色,法官同样也不例外。在我国的司法制度的发展史上,法官的来源曾经存在着多种渠道,如法学院的毕业生,复转军人进法院以及从其他国家机关调入等途径。法官的文化层次也是参差不齐的,从小学、中学到大学不等。而随着法治化步伐的加快,国家逐渐加强和统一了对法官的规训。从法官的学历层次到法官职业从业者的入门资格的取得,都进行了统一的规定。[7]越来越注重程序立法是法治化过程中的一个必然趋势。已经进入法院系统,成为了法官的人,在司法工作当中同样有着一套严密的程序和纪律。所有这些制度设计都刻意凸显了法官的制度身份。特别是在当下的中国,为了尽可能避免许多基层法院特别是基层法庭的法官都生于乡土长于乡土工作于乡土,因而或多或少在事实上分享着乡土的情感和资源的现实[8],制度设计上就更加要强调法官这一角色的制度身份,使法官这一指称逐渐符号化。[9]随着现代化特别是城市化进程的加快,在事实上也确实促成了法官的制度身份越来越明晰,自然身份越来越模糊的趋势。可以说,对司法活动的划分越细密,程序要求越具体,理性化和形式化程度越高,那么法官的制度身份就会越明显,自然身份也就会更加模糊。在此意义上而言,韦伯所描述的未来的司法会像一台自动售货机,人们把写好的状子和诉讼费放进去,它就会自动送出判决的情况就不再是痴人说梦的无稽之谈。
在以上的叙述中笔者力图尽可能接近客观的勾勒了法官这一主体所同时具有的两种属性和承担的两种角色。相对于下文所要阐明的立场和所要表述的观点,可以说以上的描述还没有涉及到根本的价值判断,而只是为笔者在下文中的价值判断作了一个铺垫。下文中,笔者将以法官的自然身份和制度身份的分野为出发点,来论述此种分野对法官在司法过程中所可能产生的影响,并进而探讨同时具有两重身份的法官在法治进程中的可能的作为。
二、法官是“正义的化身”还是“司法的自动售货机”?
对于法官到底应该怎样进行描述和定位,不同的人给出了有别于他人的自己的回答。自然法学派,实证法学派,社会法学派以及纯粹法学派等不同的派别给出的答案有着天壤之别。在我国,长期以来以至当下所普遍流行的一种观点是“司法是实现社会正义的最后一道门槛”,与此衔接,“法官是正义的化身”的观点也得以大行其道。那么,这种长期以来为学界甚至社会所认可的观点是否较为客观地对法官进行了描述?如果不,那么是否该是另一个结论,即“法官是判决书的自动售货机”呢?
笔者认为,这些论断都是在脱离了具体语境的前提下作出的,而且都妄图让自己的论断成为一种普适性的观点。因此,这些带有偏见(伽达默尔意义上的)的口号性的结论如果放在了具体的语境当中,就有可能成为了虚构的童话,对于认识和解决问题毫无帮助。在笔者看来,由于法官本身所具有的不同属性以及所承担的不同身份角色,加之法官所处的外部制度环境的不同,无论说法官是“正义的化身”还是“判决书的自动售货机”,都是有失偏颇的。一个很简单的例子,如果把一个美国的法官、一个法国的法官和一个中国的法官放在了同一个案件面前,试问在他们审理完毕这个案件之后,我们是否还能对他/她们下一致的断语?其实还不用那么复杂,就是把两个同在中国司法系统工作,其中一个长期在大城市而另一个长期在乡土的法官放在了同一案件当中,当他/她们审理完毕这个案件之后,我们对他们的评价是否还会一致?
先从大的方面来看。处在不同法系的法官,其所具有的权力和审理案件的方式是完全不同的。英美法系的法官具有很大的权力,司法机关是三权分立格局三极中的一极。然而就是在这样的权力格局之下,司法部门都还被汉米尔顿认为是“最不危险的一个部门”(the least dangerous branch)[10]。虽然曾经出现过“马伯里诉麦迪逊”这样确立了司法审查制度的为世人所传诵的案例,可是当我们剥去笼罩于其身上的神秘面纱,其神圣的光环后面竟是政治妥协的产物,而且还不得不以牺牲其中的当事人的个人利益为代价。[11]我们能说创立了此先例的马歇尔大法官就是“正义的化身”吗?另外从案件的审理方式上看,英美法系的法官审理案件时扮演的是一种消极中立的角色,通常只进行法律审而不进行事实审,即在陪审团对事实问题作出认定的基础上来进行判决。因此,德国学者韦伯的关于司法会像一台自动售货机的论断好像用在英美法系法官身上也不无不妥。
再来具体来看中国的情况。在宪法对国家机关的权力划分中,理论上而言中国法官只有适用法律的权力,而没有英美法系国家那样的法官造法的权力。若严格按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则来司法,那么似乎中国的法官也不应该被称为“正义的化身”,同样更倾向于是“司法的自动售货机”。严格依法办案是法治的一个基本的原则。法治的一个基本的理论预设就是可以通过立法来把所有可能出现的情况都包括进去,然后再严格加以贯彻。然而这只是立法者们的一厢情愿。立法的速度永远滞后于社会发展变化的速度是一个客观现实,任何一部法律都不可能穷尽所有社会发展的可能。因此,如果遭遇了法律所没有规定的事,那么法官该何去何从?这时候的法官大概既成不了“正义的化身”,也当不了“司法的自动售货机”了。如果此种情况下法官们不是坐以待毙,而是采取了另外一种迂回战术,把这些未曾出现过的未被格式化的法律所包含的情况来进行一种合乎情理的转化,从而能够在格式化的法律中找到相应的解决问题的方法,那么此刻的法官到底是在实施一种正义的行为还是已经违法?相反的处理是,如果这时法官因为找不到相应的法律规范而对类似的案件不予受理,那么到底是一种严格恪守法律的合法行为还是一种失职行为?这是在我们国家现行的司法体制及权力格局之下所无法回答也不愿意明确回答的一个问题。
然而这却是中国的现实司法实践中回避不了的一个问题。在很多的案件中,如果仅仅依照已经格式化了法律来对号入座,审结案件将会是一件十分容易和迅捷的事。然而我们只可以说法官审结了案件,至于是否真正解决了问题那可是另外一回事了。作为一个有着正常情感的法官,一般而言他/她会在解决纠纷与贯彻规则之间作出权衡和思考[12]。从其自然身份的角度来考虑,只要不是一个“恶人”,谁都不愿意看到如果因为法律的不公和判决的不公而导致悲剧的发生(而从法官的产生途径来看,这样的“恶人”一般是很难进入法院系统从事法官职业的),因此一般而言他/她们将会设身处地的从当事人的角度出发来看待案件和思考问题,更注重的是纠纷的解决[13]。而从法官的另外一重身份——制度身份来衡量,作为现代司法制度中的一个符号,法官仅仅依法办案(执行国家规则)就行了,至于依法办案的结果公正不公正,判决是不是能够执行已经不在其思考和关注的义务范围之内了。另外的情况则恰恰相反,在乡土社会中,有太多的纠纷是无法与格式化的现代法律相一一对应的,即使经过一定的转化,也很难把其纳入规范化的法律体系。这在我国的权力格局和司法制度之下就给法官出了难题,让法官无所适从。这时的法官是应该为了解决纠纷而适用乡土社会的不成文的规则呢,还是创设新的规则来适用,还是干脆就撒手不管?这时的法官又将是怎样一种角色?
更有甚者,如果现行有效的法律本来就作出了许多不公平不公正的规定,而法官没有如同一个普通人那样从自然情感的角度出发来对之进行审视,而仅仅以制度身份从严格依法办案的角度出发来适用之对纠纷进行处理[13],那么此种情况下司法还有可能是实现社会正义的最后一道门槛吗?法官还可能是正义的化身吗?很显然,这时候的司法非但不是实现正义的最后一道门槛,反而成了开启不公之门的一把钥匙了。这时候的法官自然也不再是正义的化身,而是非正义的守护者了(当然这只是对可能出现的事实的一种描述,在此种情况下,我们国家司法体制下的法官做出此种行为是没有过错的)。
三、没有结论的结语
到了该被人追问笔者的结论的时候了。跟上述所提的人们通常认为“司法是实现社会正义的最后一道门槛”一样,这是大多数人的一种惯性思维。如果在对别人的观点进行了批判之后又没有提出自己的观点,那么自然是不会有一个好下场的。好在笔者也不希望通过此文的写作能捞到多大的好处,所以也就不会特别在乎别人会怎么样来接着批判自己。不过,基本的态度和立场还是不能缺少的。如果非得追问法官是什么的话,那么,其实答案已经包括在上面的叙述中了,即把法官还给法官自己。笔者固然不否认在法治的进程当中,法官这种职业确实处在了前沿锋线的位置,也最能引起学者以及其他普通人的关注。然而,跟其他任何职业一样,法官同样也只是一种职业而已,都是一种自然身份和社会身份的有机结合。如果把法治事业看作一条环环相扣的铁索的话,那么法官也只是这条铁索上的一个环节而已,跟其他的环节没有太大的差距。法治从根本上而言是一项实践着的而不是建构的事业,因而不可能仅仅通过法官的努力就达成了法治的状态。特别是在我国的权力格局和司法体制之下,法官的作用更是非常有限。他/她们只是整个制度体系中的一个部分,既不能被一概称为“正义的化身”,也不能笼统地说成是把守正义的门槛,当然也不能把他/她们简约为“司法的自动售货机”。如果随着权力格局的演变,司法改革的进一步深化,法官的作为或许会跟现在有很大的不同。但是在当下的中国,还远远不是那样。
注释:
[1] 这样的观点随处可见,类似“司法是实现社会正义的最后一道门槛,法官是正义的化身”的表述层出不穷。
[2] 韦伯出于对法律将不断形式理性化的推论,曾担心未来的司法会像一台自动售货机,你把写好的状子和诉讼费放进去,就会自动送出判决。参见苏力在《送法下乡——中国基层司法制度研究》(中国政法大学出版社2000年出版)中第六章的相关叙述。
[3] 这个被福柯用来描述刑罚变迁的语词,其实未尝不是其他领域的真实写照。这样的例子很多,法学院的统一的法学教育,越来越规范化的全国统一司法考试,甚至前些年法院系统内部一直举办着的法官培训班,无不是对法律从业人员包括法官的一种很齐整的规训。
[4] 西塞罗早就说过:“执政官乃是会说话的法律,而法律乃是不会说话的行政官”。此种意义上的行政官就已经成为了制度设计中的一个工具。参见[古罗马]西塞罗著:《法律篇》,载《西方法律思想史资料选编》,第79页。
[5] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,第171页。
[6] 可参见苏力:《论法律活动的专门化》,载《中国社会科学》1994年第6期。
[7] 2001年修改的《中华人民共和国法官法》第9条中规定:“担任法官必须具备以下条件:……高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识……”,这是对法官的学历层次的规定;第51条规定:“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度。国务院司法行政部门会同最高人民法院、最高人民检察院共同制定司法考试实施办法,由国务院司法行政部门负责实施。”这是对法官职业从业者入门资格的取得的统一规定。
[8] 可参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》(中国政法大学出版社2000年出版)中的相关论述。
[9] 在曾经有过的大义灭亲、六亲不认、秉公执法、铁面无私等等之类的语词当中都可以看出这种制度设计的影子,这些理念和语词一直延续到当下,从某种意义上说,“任何人都有作证的义务”(包括当事人的近亲属)而不是“亲亲得相隐匿”的规定,就在很大程度上漠视了人所固有的自然情感,而是把“人”当成了现代司法制度当中的一个“符号”。这些类似的配套规定对于进一步凸显法官的制度身份不无帮助。当然这种“帮助”的结果利大于弊还是弊大于利,那是值得另行讨论的话题。
[10] 参见《联邦党人文集》第78篇,商务印书馆,第391页。转引自苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年出版,第169页
[11] 关于此案的具体经过可参见苏力:《制度是怎样形成的》,中山大学出版社1999年版中的相关论述。
[12] 苏力教授在《送法下乡——中国基层司法制度研究》一书的《纠纷解决与规则之治》一文中对此问题作了很切合中国实际的有益的探讨,可参看相关部分。
[13] 民间常说的“谁没有父母”,“谁不是爹娘生的”这样的话语对法官同样当然适用,这样从人的自然属性出发来思考问题的方式法官也不可能完全避免甚至也不应该完全避免,要不然法官就仅仅只是符号意义上的“法官”而不是“人”了。
[13] 这里笔者并不是说从制度设计上就无法对这种不公平不公正的法律采取相应的措施,只是在我国目前的权力格局和司法体制下,法官若仅仅从制度身份出发来作为,他/她是无法对此采取根本的富有成效的行为的,因为其无法对之拒绝适用,更无权对之提出修改。


李斌,昆明市小石坝昆明消防指挥学校政法教研室,650208,libin19805@126.com