未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义
2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立
当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。
一、未注册商标获得法律保护的理论基础
在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！
未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。
未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。
当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。
以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。
二、两大法系国家对未注册商标的法律保护
1、英美法系
①商标制定法上的保护
在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。
在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。
在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。
当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。
以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。
②普通法上的保护
英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。
依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。
此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。
2、大陆法系
①反不正当竞争法上的保护
大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。
大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。
山东省宗教活动场所管理办法
山东省人大常委会
山东省宗教活动场所管理办法
山东省人大常委会
（1993年11月18日山东省第八届人民代表大会常务委员会第4次会议通过）
第一条 为保障公民宗教信仰自由和正常的宗教活动，加强对宗教活动场所的管理，维护宗教活动场所的合法权益，根据宪法、法律和有关法规的规定，结合我省实际情况，制定本办法。
第二条 本办法所称宗教活动场所，是指信教公民进行宗教活动并依法登记的寺庙、宫观、清真寺、教堂及其他固定场所。
第三条 公民的宗教信仰自由受法律保护。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。
第四条 经依法登记的宗教活动场所的合法权益和在该场所内组织的正常宗教活动受法律保护，任何国家机关、社会团体和个人不得侵犯和干预。
第五条 宗教活动场所的一切活动，必须遵守宪法、法律和法规。
任何单位、组织和个人不得利用宗教活动场所进行危害国家统一、民族团结、社会秩序和损害公民身体健康及妨碍国家行政、司法和教育制度实施的活动。
第六条 宗教活动场所应坚持独立自主自办教会的原则，其一切事务不受境外势力的支配。
第七条 各级人民政府依法对宗教活动场所实施行政管理和监督。人民政府的宗教事务部门为主管部门，不设宗教事务部门的，授权有关部门主管。
第八条 宗教活动场所必须向当地县级以上宗教事务主管部门登记。新建、重建寺观教堂须经省人民政府宗教事务主管部门批准；设立新的宗教活动场所须经县级以上人民政府批准。
未经批准，任何单位、组织和个人不得擅自新建、重建寺观教堂和设立宗教活动场所。
第九条 设立宗教活动场所须具备下列条件：
（一）有固定的场所和名称；
（二）有经常参加宗教活动的信教公民；
（三）有信教公民组成的民主管理组织；
（四）有经相关爱国宗教团体认定的主持宗教活动的宗教教职人员或其他教务人员；
（五）有管理章程或管理办法；
（六）有合法的经济来源。
第十条 申请设立宗教活动场所应提交下列文件：
（一）申请报告；
（二）场所房地产资料及权属证明；
（三）信教公民情况说明；
（四）所用主要经典和教义教规；
（五）主持人基本情况。
属恢复设立的，还应提交该场所历史沿革情况等材料。
第十一条 县级以上宗教事务主管部门受理设立宗教活动场所的申请后，应于60日内作出准予登记或不准登记的答复。准予登记的，由批准机关颁发宗教活动场所登记证书，并报上一级宗教事务主管部门备案。
第十二条 宗教活动场所终止、合并、迁移以及变更有关登记内容的，应向登记主管部门办理变更登记手续。
第十三条 宗教活动场所应在宗教事务主管部门的行政领导下，由爱国宗教团体和该场所的民主管理组织按照民主管理的原则进行管理，负责教育信教公民爱国守法，维护民族团结，与不信教公民及不同宗教、教派和睦相处，组织安排宗教活动，处理其他有关事务。
第十四条 宗教活动场所的宗教教职人员和教务人员的定员，应由相关的爱国宗教团体核准，报宗教事务主管部门备案。
宗教教职人员和教务人员，应由相关的爱国宗教团体认定。未经相关的爱国宗教团体认定的，不得以宗教职业者的身份从事宗教活动。
第十五条 宗教活动场所的财产和收入由该场所或相关的爱国宗教团体管理、使用，任何单位、组织和个人不得侵占和挪用。
宗教活动场所应建立财产登记和财务管理制度，接受宗教事务主管部门和信教公民的监督。
第十六条 宗教活动场所管理、使用的房产、土地、山林、墓、塔等，须由该场所管理组织或相关的爱国宗教团体依法向县级以上人民政府有关主管部门办理权属登记手续。
宗教活动场所管理、使用的房产、土地及其附属物受国家法律保护，未经宗教活动场所管理组织或相关的爱国宗教团体同意及县级以上人民政府批准，任何单位、组织和个人不得占用、改建、拆除、转让、出租。
第十七条 宗教活动场所应服从国家城镇建设的统一规划，国家建设征用宗教活动场所管理使用的房屋和土地，应按国家有关规定办理。
第十八条 被列为各级文物保护单位或风景名胜的宗教活动场所，应接受人民政府有关主管部门的检查、指导，根据国家有关法律、法规，管理和保护文物及环境。
第十九条 宗教活动场所可以接受布施、乜贴、奉献和捐赠，但不得摊派和劝捐。
宗教活动场所接受境外组织和个人捐赠必须遵守国家和本省的有关规定。不得接受附带政治条件和干涉我国宗教事务的境外捐赠。
第二十条 境外的宗教人士可以在本省宗教活动场所过宗教生活。在本省宗教活动场所过宗教生活的境外人士，应遵守宪法、法律、法规和相关爱国宗教团体及该场所的规定。
境外宗教教职人员在本省宗教活动场所讲道、讲经、参与主持宗教活动，须经省爱国宗教团体同意，并报省人民政府宗教事务主管部门批准。
第二十一条 宗教活动场所举办海里凡培训班、义工班、查经班等，须经相关的爱国宗教团体同意，并报县级以上宗教事务主管部门批准。
举办佛学院、经学院、修女院、修道院、神学院等，须经省爱国宗教团体同意，并报省人民政府宗教事务主管部门批准。
第二十二条 经宗教事务主管部门批准，宗教活动场所可以在该场所内分送和非营利性地出售宗教书刊、宗教音像制品、宗教艺术品及其他宗教用品。
禁止任何单位、组织和个人接受、转运、复制、散发非法入境的宗教宣传品。禁止组织收听、收看境外宗教广播、影视。
第二十三条 任何单位、组织和个人不得在宗教活动场所进行反宗教宣传。
任何宗教组织和信教公民不得在宗教活动场所以外传教、布道、讲经、散发宗教宣传品。
第二十四条 宗教活动场所可以按照国家有关规定，兴办生产、服务和社会公益事业。
未经宗教活动场所管理组织同意和县级以上宗教事务主管部门批准，任何单位、组织和个人不得在宗教活动场所设立商业服务业网点，举办展览，拍摄影视片。
第二十五条 对未经登记而进行宗教活动的寺观教堂及其他场所，由当地宗教事务主管部门责令其停止活动，所收取的布施、奉献及香金一律上缴当地财政。拒不执行的，由当地县级以上人民政府依法取缔。
第二十六条 违反本办法，侵犯宗教活动场所合法权益的，由县级以上宗教事务主管部门责令其停止侵权活动；造成宗教活动场所经济损失的，责令侵害者依法赔偿损失。
第二十七条 违反本办法规定的宗教活动场所，由县级以上宗教事务主管部门责令其限期整顿，拒不执行的，停止其活动，撤销登记。
第二十八条 本办法自公布之日起施行。
1993年11月18日
