办理违约金纠纷应注意若干问题探讨
商家泉
关键词：违约金调整 定金 滞纳金 损害赔偿金 解除合同
一、违约金的法理支持
违约金，是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人违约时向另一方当事人支付一定数额的金钱或其他给付。我国《合同法》第一百一十四条第二款规定即属于赔偿性违约金，该款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”此条可视为将违约金确定为“补偿和惩罚”双重性质，但以赔偿守约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。
二、违约金的分类
根据违约金针对的违约类型，可以有不同分类，主要有以下三种：
1．不履行合同的违约金。
不履行合同的违约金是指当事人没有履行主债务应当支付的违约金，这种违约金一般是按合同标的额的一定比例计算。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。
2．逾期履行的违约金。
逾期履行，是当事人迟延给付主债务，逾期履行的违约金一般是按迟延的日期（天数等）计算的违约金。逾期履行有逾期付款和逾期交付标的物、逾期交付工作成果等。逾期交付标的物应当支付的违约金，按逾期付款的违约金执行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行违约金与不履行违约金不能并用。
3．瑕疵履行的违约金。
瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要求而约定支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。
三、审判实践中对于违约金过高请求调整问题
审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题尚未形成一致意见，容易发生同案不同判的现象，影响司法公正。考虑我国目前的相关立法精神，应将违约金的性质确定为“补偿和惩罚”的双重性质，但以补偿为主要功能。同时人民法院在审理违约金纠纷时，应当综合各种因素确定违约金标准：
（一）违约金调整前提
审判中有些值得商榷的做法，即当当事人申请对违约金进行调整时，法官或律师不去首先考虑违约金是否有效成立，而直接考虑是否应该予以调整。违约金成立的条件是最基本也是审判实践中最容易忽略的问题。考虑调整违约金前应首先审查违约金责任是否合法有效：
1、有效合同关系成立和存续。
违约金债务是一种从债务，其成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效或被撤销，则违约金债务自然不成立或无效。但也有例外，在因违约而解除合同，合同中的违约金条款仍然可以援用，在性质上属于“合同中结算和清理条款”；
2、发生了当事人约定或法律规定的违约行为，产生了损害的事实。
3、对于违约人过错的要求。
对于赔偿性违约金，一般不需要以过错为成立要件，这符合《合同法》无过错原则的立法精神。
（二）违约金主张方式
审判实践中，对于违约金过高的主张方式主要有提出反诉和抗辩两种。我们认为，对于当事人提出主张的方式宜宽不宜严，即当事人既可以提出反诉也可以提出抗辩。另外，为防止当事人日后反复申诉，并且平等保护当事人合法权益，在当事人并未主张调整违约金时，人民法院可以根据具体情况依法行使释明权。
（三）违约金的认定标准
认定违约金是否过高，应当综合考虑实际损失、合同履行的情况、当事人的过错、预期利益等问题，结合公平原则、诚实信用原则最终确定。“实际损失”在我国《合同法》第一百一十四条表述为“因违约造成的损失”
（四）对于违约金减少幅度的把握
我国《合同法》第一百一十四条第二款规定为“适当减少”。对于违约金的调整应由法官根据个案的具体情况，结合自身的经验、阅历、知识等予以裁量。但是，法院依当事人申请对违约金进行调整应当慎重，只有当违约金明显过高或过低时，方得适用；并且，当法院依法审查后认为确有必要进行调整时，也应综合考虑各种因素，增减幅度应该合法、合情、合理。
四、支付违约金能否与解除合同并存
【案情回顾】
2008年11月1日，杨某与孙某签订了一份《购销合同》。合同中约定：由杨某从该月起连续8个月、于每月5日前分别向孙某出售价值40万元的指定农产品，孙某则必须在每月８日前向杨某付清当月的货款；如果一方违约，每次必须向对方支付6万元违约金，对方还有权决定是否解除合同。2008年元月，孙某因一时资金周转困难，直到28日仍未付清当月的货款。恰逢该类农产品的销售价格有上升的趋势，杨某遂要求孙某依约支付违约金，并提出解除与孙某的《购销合同》。
【意见分歧】
审理中，就刘某能否同时要求兰某依约支付违约金，并解除《购销合同》，出现了两种意见：
广东省红十字会条例
广东省人大常委会
广东省红十字会条例
（2005年12月2日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 2006年12月2日公布 自2006年1月1日起施行）
第一条 为发展红十字事业，弘扬人道、博爱、奉献精神，保护人的生命和健康，根据《中华人民共和国红十字会法》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本省行政区域内从事红十字会工作及其相关活动，适用本条例。
第三条 各级红十字会是中国红十字会的地方组织， 是从事人道主义工作的社会救助团体，依法取得社会团体法人资格。
各级红十字会依照法律、法规和中国红十字会章程，独立自主地开展工作。
第四条 县级以上按行政区域建立各级红十字会。按规定设置工作机构，并根据工作需要配备专职工作人员。
街道、乡（镇）、机关、团体、企事业单位有条件的，可以根据需要，建立基层红十字会组织。
行业可以根据需要建立行业红十字会组织。
第五条 各级人民政府应当对红十字会工作给予支持、资助，保障红十字会依法履行职责。县级以上地方红十字会专职工作人员的经费和日常公用经费列入同级财政预算。
人民政府有关部门在各自的职责范围内为红十字会开展工作创造条件。各级红十字会协助人民政府开展与其职责有关的活动，并接受同级人民政府的监督。
第六条 各级红十字会应当宣传红十字基本知识，开展救灾、救助、救护的宣传教育，普及卫生防病知识。
广播、电视、报刊等新闻媒体应当支持红十字会开展人道主义救助等宣传活动。
第七条 提倡、鼓励单位和个人参加红十字人道主义救助活动。
红十字会可以成立红十字志愿工作者组织,吸收自愿为红十字事业工作的人员为红十字志愿工作者，组织其参加人道主义救助活动。
第八条 各级红十字会协助当地人民政府做好下列救灾、救助、救护准备工作：
（一）制定备灾、救灾和突发事件救助预案；
（二）动员、接受单位及个人捐赠；
（三）制定并实施初级卫生救护培训计划；
（四）筹措、储备专项救助资金和物资；
（五）建立红十字会备灾救灾信息系统；
（六）其他有关准备工作。
第九条 各级红十字会应当对容易发生意外伤害行业的有关人员进行初级卫生救护技能培训，普及卫生救护知识，提高自救互救能力。
第十条 各级红十字会参与输血献血工作，推动无偿献血，开展造血干细胞、遗体与器官捐献的宣传、发动、组织工作。
第十一条 各级红十字会协同有关部门和有关组织对青少年进行卫生救护知识教育，开展体现人道主义精神的红十字青少年活动。
第十二条 各级红十字会参与社区服务活动，组织红十字会会员和志愿工作者为社区提供人道主义服务。
第十三条 自然灾害和突发事件发生时，各级红十字会应当开展人道主义救灾、救助和救护工作，为伤病人员和其他需要帮助的人员提供救护、救助，并组织群众参加现场救护。
红十字会的救灾、救助、救护工作实行统一领导、分级管理。在本省行政区域以外的其它地区开展救灾救助工作，由省红十字会负责协调。
第十四条 任何组织和个人，不得拒绝、阻碍红十字会工作人员依法履行职责。
在自然灾害和突发事件中，执行救助任务并标有红十字标志的人员、物资和交通工具有优先通行的权利，经省人民政府批准，车辆免交通行费。
第十五条 红十字会经费的主要来源：
（一）红十字会会员缴纳的会费；
（二）红十字会动产和不动产收入；
（三）接收国内外组织和个人捐赠的款物；
（四）基层红十字会和行业红十字会所在单位和部门的资助；
（五）人民政府拨款；
（六）其他合法收入。
第十六条 各级红十字会可以在所在行政区域内开展下列救灾救助募捐活动：
（一）组织义演、义卖进行募捐；
（二）在公共场所设置红十字募捐箱进行募捐；
（三）设立募集接收点，接受救灾救助物资；
（四）其他募捐活动。
各级红十字会在所在行政区域以外开展募捐活动，由上级红十字会负责协调。
红十字会依照法律、法规的有关规定处分募捐款物。
第十七条 县级以上红十字会可以依法设立红十字基金会，接受国内外组织和个人捐赠，用于发展红十字事业。
红十字会处分捐赠款物时，应当尊重捐赠者的意愿。
红十字会接受捐赠应当使用省财政部门统一印制的专用收据。
第十八条 各级红十字会应当建立经费审查监督制度，其经费来源和使用情况，依法接受同级人民政府的检查监督。
各级红十字会应当建立救灾救助款物接收发放管理制度和专项审查监督制度，对使用情况进行定期自查和分级检查，每年向本级红十字会理事会报告，并向社会公布。
第十九条 红十字会接受用于救助和公益事业的捐赠款物，兴办与其宗旨相符的社会福利事业，依照国家有关规定享受减税、免税。
第二十条 红十字会的合法收入以及其他财产受法律保护，任何组织和个人不得挪用、截留、侵占。
第二十一条 白底红十字是红十字会的专用标志，任何组织和个人不得滥用。具体使用范围和办法，依照《中华人民共和国红十字标志使用办法》执行。
第二十二条 违反本条例规定，以暴力、威胁等方法拒绝、阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 违反本条例规定，挪用、截留、侵占红十字会的合法收入以及其他财产，滥用红十字标志的，依照国家法律的有关规定处理。
第二十四条 红十字会工作人员违反本条例规定，玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，索贿受贿，贪污挪用救灾款物的，依法给予处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本条例自2006年1月1日起施行。
