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云南省建设工程造价管理条例(2004年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 09:25:07  浏览:9896   来源:法律资料网
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云南省建设工程造价管理条例(2004年)

云南省人大常委会


云南省建设工程造价管理条例

(2002年9月27日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过根据2004年11月26日云南省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议《云南省人民代表大会常务委员会关于〈云南省建设工程造价管理条例〉涉及行政许可内容的修改决定》修正)


  第一条为了加强建设工程造价管理,合理确定工程造价,确保工程质量,提高投资效益,维护工程建设各方的合法权益,促进建设事业的发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条本省行政区域内的建设工程造价活动,适用本条例。

  人民政府有关职能部门对下列建设工程的造价及其管理活动进行审查、监督:

  (一)使用国有资金或者国家融资五十万元以上的建设工程;

  (二)基础设施、公用事业等关系社会公共安全的项目;

  (三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程。

  第三条本条例所称建设工程造价,是指建设工程从立项到竣工验收交付使用所需的全部费用,包括项目前期费、建筑安装工程费、设备及工器具购置费、预备费、工程建设移民安迁等其他费、建设期银行贷款利息和固定资产投资方向调节税等。

  第四条省建设行政主管部门负责全省建设工程造价管理工作;地、州、市、县建设行政主管部门按照分级管理的原则负责建设工程造价管理工作。

  发展计划、经济贸易等行政主管部门和其他有关部门按照各自的职责负责相关的建设工程造价管理工作。

  第五条建设行政主管部门在建设工程造价管理工作中履行下列主要职责:

  (一)负责组织建设工程投资主体和有关部门审查本级政府管理的建设工程竣工结算;

  (二)统一管理建设工程标准定额,编制并公布通用建设工程标准定额;

  (三)负责建设工程造价纠纷的技术鉴定和行政调解;

  (四)负责建设工程造价咨询单位资质认定和工程造价专业技术人员的管理工作。

  前款所称建设工程标准定额是指建设工程的投资估算指标、概算定额、预算定额、费用定额、工期定额、劳动定额等计价依据和材料预算价格信息及工程造价指数。

  专业建设工程标准定额由省有关部门编制,经省建设行政主管部门审查同意后公布施行。

  第六条建设工程实行项目法人责任制,方案评审制。项目法人对建设项目的决策、造价、质量、工期全面负责。

  第七条鼓励在工程造价计算中开发、应用计算机软件。采用本省标准定额开发、销售的工程造价计算机软件,须经省建设行政主管部门鉴定。

  第八条建设项目可行性研究报告的投资估算,应当根据建设规模、建设标准、建设条件、建设工期、设备选型和编制期至竣工期的价格、利率、汇率变动等因素,按照建设工程标准定额和投资估算编制办法进行编制。

  建设项目可行性研究报告的投资估算由发展计划行政主管部门或者经济贸易行政主管部门负责审批,或者报上一级行政主管部门审批。

  第九条初步设计概算应当根据已批准的可行性研究报告,按照建设工程标准定额和概算编制办法进行编制。

  房屋建筑工程和市政工程的初步设计概算由建设行政主管部门审批,其中,涉及国家投资和财政预算资金安排的项目由建设行政主管部门会同发展计划行政主管部门审批;其他项目的初步设计概算由发展计划行政主管部门会同建设行政主管部门审批。

  第十条建设工程估算、概算、结算的审批不得超过六十日,大型建设项目经行政主管部门负责人批准,可以适当延长审批时间。

  第十一条施工图预算应当根据施工图和施工组织方案,按照建设工程标准定额及预算编制办法进行编制。

  第十二条投标报价应当根据建设工程标准定额和招标文件,并结合企业的技术条件、管理水平自主确定。

  第十三条建设工程合同价应当根据招标文件和中标人的投标文件确定。

  建设工程合同应当自签订之日起三十日内,连同招投标文件一并送建设行政主管部门登记备案。

  第十四条建设工程竣工结算应当根据批准的初步设计及其概算、建设工程合同的约定、批准的设计变更和竣工结算编制办法进行编制。

  第十五条建设单位应当按照批准的初步设计及其概算进行建设,不得擅自扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准。建设过程中确需超额调整概算的,应当由原审批部门审批。

  第十六条设计单位应当按照本条例的规定编制投资估算、初步设计概算,不得擅自提高或者降低定额标准进行编制。

  第十七条施工单位应当按照本条例规定编制施工图预算、结算,不得擅自提高或者降低定额标准,并按照施工图要求和施工技术标准进行施工。

  第十八条建设工程造价咨询单位应当取得国家或者省建设行政主管部门核发的资质证书,在资质证书规定的范围内从事建设工作造价活动。

  建设工程造价专业技术人员应当取得国务院建设行政主管部门核发的造价工程师执业资格证书或者经省建设行政主管部门培训合格后,方可按照规定从事建设工程造价活动。

  省外建设工程造价咨询单位或者个人在本省从事建设工程造价咨询活动的,应当到省建设行政主管部门备案。

  违反前三款规定的单位和个人编制和审核的建设工程造价,不得作为审批或者价款审定的依据。

  第十九条建设工程造价咨询单位不得超越资质等级编制、审查概算、预算和结算,也不得违反本条例规定编制、审查概算、预算和结算。

  建设工程监理单位不得编制虚假的监理报告。

  第二十条有关行政管理部门在建设工程造价管理工作中,不得违反国家和省的规定擅自收取费用。

  第二十一条违反本条例第十五条规定,建设单位擅自扩大建设规模、增加建设内容、提高建设标准的,由原审批部门责令改正,并由行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第二十二条违反本条例第十六条规定,设计单位擅自提高或者降低定额标准编制估算或者概算的,由原估算或者概算的审批部门责令改正,可以处该建设工程总设计费百分之五以上百分之二十以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

  第二十三条违反本条例第十七条规定,施工单位擅自提高或者降低定额标准编制预算、结算的,或者未按照施工图要求和施工技术标准进行施工的,依法承担责任,并处该建设工程合同价百分之二以上百分之四以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

  第二十四条违反本条例第十八条第一、二、三款规定,未取得资质证书、资格证书或者超越资质证书的范围以及未经培训合格从事建设工程造价活动的,省外建设工程造价咨询单位、个人未经备案从事建设工程造价活动的,由县以上建设行政主管部门责令改正,没收违法所得;拒不改正的,处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。

  第二十五条违反本条例第十九条第一款规定,建设工程造价咨询单位超越资质等级编制、审查概算、预算和结算,或者不按本条例规定编制、审查概算、预算和结算的,由县以上建设行政主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;拒不改正的,按照国家有关规定降低资质等级直至吊销资质证书。

  违反本条例第十九条第二款规定,建设工程监理单位编制虚假的监理报告,造成工程造价不实的,由县以上建设行政主管部门责令改正,处该建设工程监理费百分之一以上百分之三以下的罚款;拒不改正的,由省建设行政主管部门降低资质等级直至吊销资质证书。

  第二十六条违反本条例第二十条规定,擅自收取费用的,由同级价格行政主管部门责令将擅自收取的费用退还当事人,并由同级行政监察部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

  第二十七条当事人对行政处罚决定不服的,依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。

  第二十八条国家机关工作人员在建设工程造价管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十九条本条例自2002年11月1日起施行。


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农业部办公厅、财政部办公厅关于印发《2013年畜牧良种补贴项目实施指导意见》的通知

农业部办公厅 财政部办公厅


农业部办公厅、财政部办公厅关于印发《2013年畜牧良种补贴项目实施指导意见》的通知



  为贯彻落实中央农村工作会议精神和国家扶持牧区畜牧业发展的政策要求,2013年,中央财政继续安排资金,进一步推进畜牧品种改良。为加强畜牧良种补贴项目管理,我们制定了《2013年畜牧良种补贴项目实施指导意见》。现印发给你们,请遵照执行。

   附件:2013年畜牧良种补贴项目任务分配表


                                                                     农业部办公厅    财政部办公厅

                                                                        2013年7月11日



  2013年畜牧良种补贴项目实施指导意见



  为贯彻落实中央农村工作会议精神和国家扶持牧区畜牧业发展的政策要求,2013年,中央财政继续安排资金,进一步推进畜牧品种改良。为加强畜牧良种补贴项目管理,按照《奶业整顿和振兴规划纲要》、《生猪良种补贴资金管理暂行办法》和《奶牛良种补贴资金管理暂行办法》等要求,特制定如下实施指导意见。

  一、补贴范围及数量

  (一)能繁母猪1640万头。各项目省区项目县名单和数量整体保持稳定,不做大的调整。2013年黑龙江省安达市、广东省高州市、安乐市不安排新的项目任务,继续执行2012年补贴任务。

  (二)奶用能繁母牛897.5万头。继续对全国753万头荷斯坦牛(含娟姗牛),安徽、福建、河南、湖南、湖北、广西、海南、贵州、云南等9省(区)52万头奶水牛,内蒙古、吉林、黑龙江、安徽、四川、江西、青海、西藏、新疆及新疆生产建设兵团等10个项目区51.5万头乳用西门塔尔牛,新疆和新疆生产建设兵团32万头褐牛,青海省4万头牦牛,以及内蒙古5万头三河牛实施良种冻精补贴。

  (三)肉用能繁母牛500万头。在2012年项目省区基础上增加江苏省,并适当增加山西、江西省的任务量。由于2012年吉林、黑龙江、山东、河南、湖北、四川、宁夏等7省区任务完成量不足35%,2013年度继续执行上年结余任务和本年预下达的70%任务,根据项目实际进度,适时下达剩余的项目任务量。

  (四)种公羊24.7万只。继续在河北、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、安徽、山东、河南、湖北、湖南、广西、四川、贵州、云南、西藏、甘肃、青海、宁夏、新疆等19个省区以及新疆生产建设兵团和黑龙江农垦实施,项目省补贴任务量与上年保持不变。

  (五)牦牛种公牛1.82万头。继续在四川、西藏、甘肃、青海、新疆5个牧区省份实施,其中新疆含褐牛,适当增加青海、调减甘肃补贴任务量。

  二、补贴对象

  (一)项目区内使用良种精液开展人工授精的母猪、奶牛、肉牛养殖场(小区、户)。

  (二)项目县内存栏能繁母羊30只、牦牛能繁母牛25头以上的养殖户。

  三、补贴标准

  (一)生猪良种补贴:按照每头能繁母猪每年使用4份精液,每份精液补贴10元。

  (二)奶牛良种补贴:按照每头能繁母牛每年补贴30元或20元。除奶水牛外,荷斯坦牛(含娟姗牛)每头能繁母牛每年使用2剂冻精,每剂冻精补贴15元,其他奶牛品种每剂冻精补贴10元。奶水牛每头能繁母牛每年使用3剂冻精,每剂冻精补贴10元。

  (三)肉牛良种补贴:按照每头能繁母牛每年使用2剂冻精,每剂补贴5元。

  (四)绵羊、山羊良种补贴:绵羊、山羊种公羊一次性补贴800元/只。

  (五)牦牛良种补贴:牦牛种公牛一次性补贴2000元/头。

  四、补贴品种

  (一)生猪补贴品种包括杜洛克猪、长白猪、大约克夏猪等国家批准的引进品种,以及培育品种(配套系)和地方品种。

  (二)奶牛补贴品种包括荷斯坦牛、娟姗牛、奶水牛、乳用西门塔尔牛、褐牛、牦牛和三河牛等品种。

  (三)国家批准引进和自主培育的肉牛、绵羊、山羊、牦牛品种,以及优良地方品种。

  五、补贴程序

  (一)生猪良种补贴。由各项目县确定供精单位,供精单位按照补贴后的优惠价格向养殖者提供精液。项目县财政部门根据畜牧部门核定的配种情况及供精单位提供的有关凭证,与供精单位结算补贴资金。

  (二)奶牛和肉牛良种补贴。由农业部组织专家对种公牛进行评选,确定冻精生产单位,公布入选种公牛编号和生产性能等技术指标。省级畜牧、财政部门按照本意见要求,在项目资金下达和入选种公牛公布后1个半月内,完成项目县集中招标选购工作,并将采购合同报农业部备案。省级财政部门根据县级畜牧部门提供的采购合同、销售发票和冻精出入库凭据与种公牛站进行结算。供精单位按照补贴后的优惠价格向养殖者提供精液。

  (三)绵羊、山羊和牦牛良种补贴。省级畜牧部门负责组织专家对种畜场进行评定,对种公畜进行鉴定,公布入选的种畜场名单,并会同财政部门组织项目县统一采购种公畜,签订合同。省级财政部门根据采购合同、销售发票与供种单位结算补贴资金。供种单位按照补贴后的优惠价格向养殖者提供种公畜。

  各地项目资金和牛冷冻精液如有结余,结转下年继续使用。

  六、项目县选择标准

  (一)生猪。新增项目县选择能繁母猪存栏在2万头以上、生猪人工授精覆盖率在50%以上的县(区、市)实施。

  (二)奶牛。荷斯坦(含娟珊牛)良种补贴在全国范围实施。奶水牛良种补贴选择项目基础条件较好、能繁母牛存栏在3000头以上的县(市)整县推进。乳用西门塔尔牛、褐牛和三河牛良种补贴选择能繁母牛存栏在5000头以上的县(市)整县推进。

  (三)肉牛。选择存栏能繁母牛5000头以上的县(市)实施。

  (四)绵羊、山羊。选择存栏能繁母羊2万只以上的县(市)实施。

  (五)牦牛。由项目区省级畜牧兽医主管部门结合本地实际确定项目县标准。

  七、供精(种)单位入选条件

  (一)良种猪精液供应单位(包括种公猪站、种猪场等生产良种猪精液的单位和组织)应取得《种畜禽生产经营许可证》;种公猪存栏具有一定规模。优先选择存栏采精种公猪30头以上,管理规范,系谱档案齐全,有必备的精液生产、检测、保存设施,有一定技术力量的单位作为项目供精单位。

  (二)奶牛冻精供应单位必须取得农业部颁发的《种畜禽生产经营许可证》。按照农业部要求已完成改制工作的种公牛站,可作为冻精采购优先选择对象。入选供精的种公牛必须是2013年农业部评选公布的优秀种公牛。

  (三)肉牛良种补贴选择的种公牛站应是自主经营、自负盈亏的企业,取得农业部颁发的《种畜禽生产经营许可证》,入选种公牛必须为2013年农业部评选公布的种公牛。

  (四)供种的种羊、种牦牛场应取得《种畜禽生产经营许可证》,基础设施完善,饲养管理规范,防疫措施健全;种公羊必须1岁以上,达到特级或一级,系谱清楚,佩戴耳标,具有种畜合格证明和检疫合格证明。种公牦牛必须2岁以上,达到特级或一级,佩戴耳标,具有种畜合格证明和检疫合格证明。

  八、有关工作要求

  各级畜牧、财政部门要加强协调配合,积极采取有效措施,强化政策宣传,加强指导服务,严格资金监管,确保政策落到实处。

  (一)严格管理程序。省级畜牧部门会同财政部门,将农、财两部确定的各项目省(区、市)补贴牲畜数量(详见附件)分解到县,并负责编制本辖区的畜牧良种补贴项目实施方案,于2013年5月31日前以正式文件联合上报农业部、财政部备案。地方各级财政部门要根据实际需要,安排畜牧良种补贴工作经费,严禁挤占、挪用补贴资金。

  (二)严格技术规范。为防止近亲繁殖,在精液集中采购中,原则上每个项目县采购同一头种公牛的冷冻精液不得超过5000剂,采购本省种公牛站的荷斯坦公牛精液不得高于项目任务的50%(省内有2家以上种公牛站的不高于80%)、肉牛良种精液不得高于项目任务的80%。项目采购的种猪、种牛精液质量应符合国家标准规定。同时,要逐步建立养殖场(户)种公羊调换使用制度。

  选择生猪、肉牛、绵羊和山羊良种补贴项目区时,要注重对地方畜禽遗传资源的保护,防止盲目杂交改良导致珍稀地方品种资源的流失。

  (三)严格项目实施。项目供种、供精单位必须建立资金使用专用台账,切实加强良补种公羊(牦牛)、精液购销管理;要在场区显要位置公示国家补贴标准、补贴金额、养殖户承担金额和配种服务费等内容,并在记录台账、收费单据上明确标识。

  县级畜牧兽医部门要组织相关部门或单位在项目村张榜公示该村享受畜牧良种补贴政策的详细信息,包括受益养殖户姓名、享受补贴畜种及数量、财政补贴标准及金额等,公示时间不少于7天,接受社会和群众监督。县级畜牧、财政部门组织力量进行验收和抽检,抽检比例不低于10%。

  通过公示予以校验,对弄虚作假的,要采取有效措施及时予以处理,并将出现问题的项目供种、供精单位列入黑名单,取消其今后参与政策落实的资格。

  (四)严格监督管理。各项目省和项目县畜牧、财政部门要及时组织招标采购,加强项目检查,及时掌握项目进展情况和资金使用情况,强化种畜及精液质量监管。项目区财政部门要根据项目实施进度,及时结算补贴资金;畜牧部门要在保证项目效果的前提下,加快实施进度,不能按进度要求实施的项目县下一年度调减任务或取消资格。项目省要定期向农业部、财政部上报项目执行情况,并于2013年12月底前,将2013年本省(区、市)畜牧良种补贴项目实施情况总结报告,报送农业部,抄报全国畜牧总站。


附件:
农办财〔2013〕46号.CEB
http://www.moa.gov.cn/govpublic/CWS/201307/P020130723541086124909.ceb


刑事审判阶段要不要法律监督
--以程序内监督为视角对审判监督的重新认识

洪道德 葛琳


内容提要:检察院的审判监督职能在我国司法实践当中日益显现出与公诉职能的不协调性,本文通过对历史和现实的考察,试图揭示关于对审判监督的认识误区,从而论述审判监督的发展趋势--程序内监督,进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

关键词:检察院 审判监督 程序内监督

在我国的刑事诉讼程序中,检察机关的职能主要有三项:对特定案件进行侦查,提起公诉和对刑事诉讼过程进行法律监督。修改后的刑事诉讼法使控审职能进一步分离,检察机关的指控、举证责任进一步加重,客观上使人民检察院的公诉形象更加突出,而其法律监督职能却在理论与实践中显现出与公诉职能和诉讼结构的不协调性。检察机关的法律监督职能按照诉讼阶段可以分为侦查监督、审判监督和执行监督。其中最具争议的是审判监督。[1]本文试图通过对历史和现实操作的考察与分析,揭示关于审判监督的认识误区,论述审判监督的发展趋势--程序内监督,进而明确检察机关在审判阶段的角色定位。

一. 法律监督理论溯源与反思

我国的法律监督理论来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁在许多涉及法律问题的著作中,特别是在他的《论"双重领导"与法制》、《怎样改组工农检查院》、《宁肯少些,但要好些》等文章中阐明了社会主义检察制度的基本理论。其中,检察机关必须成为专门的法律监督机关是列宁着重强调的一条。列宁认为,只有强有力的由国家直接领导的检察机关才能真正保障"全共和国内对法制有绝对一致的理解,既不顾任何地方上的差别,也不受任何地方上的影响"。[2] "检察长的责任是要使任何地方当局的任何决定都不与法律相抵触。"[3]所以,"检察机关以法律监督为专职专责,不执行任何行政职能,受中央垂直领导,行使中央检察权。"[4]
列宁的这一理论是在一定历史条件和环境下提出的,主要基于以下考虑:十月革命后,苏联建立联邦制,各加盟共和国和自治共和国都可以制定自己的法律和发布各种行政命令,地方立法有很大自主权。这种情形使联邦苏维埃法律的权威性、统一性和有效性受到严重挑战。列宁感到,必须保证中央法律的权威性和统一性才能巩固苏维埃政权的统治。有必要设立专门的监督机关来维护国家法律的权威性和统一性。[5]因此,列宁特别强调检察机关的法律监督职能。他提出法律监督理论的根本目的是为了维护苏维埃法制的统一,巩固刚刚建立不久的苏维埃政权。与之相配套的"中央垂直领导"体制也是为了服务于"加强中央对地方的法律控制"这一根本目的。
我国在建国之后借鉴了苏联的立法经验,又根据自己的情况作了适当变通,建立了我国的检察制度,在一些规定上与苏联不同,如双重领导原则等。但我国同样赋予了检察机关法律监督职能。这段历史渊源表明,检察机关的法律监督职能是先于对诉讼结构的考虑而产生的。它的最初确立是出于维护和巩固政权的政治需要,不仅上位于审判权,甚至还可以干预"地方当局"的决定,是一种直接派生于国家政权而又高于审判权和行政权的权力,有些类似于我国古代的"代天巡守"或"钦差大臣",只不过它的权限范围更加固定而已。
历史发展到今天,我国已经有了完备的法律体系,法律监督理论也因时代的演进而不断发展。法律监督的作用在现代主要表现为对权力的制约平衡和对错误的及时纠正。应当承认,在刑事诉讼的侦查阶段和执行阶段,检察机关的法律监督职能发挥着重要作用。然而在审判阶段,由于历史惯性的作用,天然带有政治色彩的监督职能与审判阶段的特殊性产生了明显的冲突和不协调。不从制度建构上加以反思和矫正将难以适应现代诉讼规律的要求。

二. 现行规定和司法实践中的矛盾

对于审判阶段的法律监督,我国现行法律规定并不详细,而且矛盾重重。我国刑事诉讼法关于检察机关对刑事审判阶段进行法律监督的规定是第169条:"人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。"最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第185条对刑事诉讼法第169条作了解释:"人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况,在庭审后提出书面纠正意见的,人民法院认为正确的,应当采纳。"六部委规定第43条也规定:"人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见,应当由人民检察院在庭审后提出。"这一关于检察院审判监督的规定较之修改以前的刑事诉讼法有了明显不同。原刑事诉讼法第112条第2款规定:"出庭检察人员发现审判活动有违法情况,有权向法庭提出纠正意见。"新规定有两点明显变化:
1.监督主体是人民检察院而不再是公诉人。
2.监督是在庭审之后而不再是庭审之前。
然而新规定在操作性上存在着许多没有解决的问题:
1.虽然监督主体是人民检察院而不是公诉人,但实际操作中仍然是由公诉人代表检察院具体执行法律监督职能。因为只有他了解庭审情况和裁判是否确有错误。对主体的规定的变化在实质上并无意义。
2.监督时间由当庭改为庭审之后,立法者原意是想缓和监督权与审判权的关系,避免庭审中检审矛盾尖锐化,维护法官的权威,然而却矫枉过正,忽略了控方作为一方当事人的基本权利保护。对法官在庭审过程中有明显的违反程序行为,检察院仍然只能在庭审之后以书面形式提出,这既不利于公正审判的诉讼目的,也不符合诉讼效率原则,根本没有达到监督的效果。
耐人寻味的是,虽然刑事诉讼法及司法解释的规定似乎削弱了检察机关的审判监督权,但在实践中,检察机关根据我国宪法第129条和刑事诉讼法第8条的规定,理所当然地享有抽象的法律监督权力。这种抽象的"法律监督"权力使公诉人头上笼罩了一圈令任何人都不敢不仰视的光环。既然检察机关可以对审判机关实行法律监督,在地位上显然高于审判权,而法律监督权又实际由公诉人行使,所以公诉人的地位举足轻重。这种特殊的地位就产生了上文所谈到的与审判阶段诉讼结构的冲突。概括起来有以下几点:
1.公诉人公诉与审判监督的双重角色无异于在赛场上既当球员又当裁判。西方有句谚语:"控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。"[6]从某种意义上说,专职的监督职能使检察官成为了法官之上的"法官",无论在气势上还是在权力上,原本处于弱势的辩方都无法望其项背,控辩双方实力严重失衡,违反了诉讼理论中的"平等武装"原则。按照现代司法公正的理念,控辩平等是诉讼程序的一个基本要求。尽管实践中由于公权力与个人权利在力量上的天然悬殊,并不能实现完全的平等,但再给天然占优势的控方委以监督整个刑事诉讼的专门职责,就如同在本已倾斜的天平上又加了导致失衡的分量,无疑人为加重了控辩双方的不平衡。
2.审判阶段是刑事诉讼程序中的特殊阶段,它不同于其他阶段之处在于,这一阶段是集中体现法律的庄严和权威的关键阶段。审判权应当是这一阶段进行终局裁判的唯一权力。控方拥有高于审判权的审判监督权,就会破坏诉讼结构的稳定性,对审判权的权威性和终局性构成威胁,不利于审判独立和法官权威形象的树立。
上述分析使我们发现了法律规定与现实操作中的一个悖论。一方面,审判监督权受到了限制,公诉人甚至无权当庭指出程序的不当之处,而另一方面,公诉人所负有的抽象的法律监督职能又给法官和辩方造成了极大的压力,在无形之中破坏了诉讼结构的稳定。笔者认为,上述矛盾的根本症结在于,现行理论过分侧重了检察机关作为诉讼程序外力量对审判的监督,而忽视了诉讼程序内部因素的制约效能。稍作分析即可发现,检察机关公诉与审判监督的双重角色无异于个人的人格分裂,一半置身于诉讼结构之内,作为一方当事人参与诉讼,另一半却在诉讼结构之外以高高在上的姿态监督诉讼。这种人格分裂的状态难以达到原本设想的监督效果。笔者认为,解决问题的思路应当是以程序内监督取代程序外监督,作为审判监督的发展趋势。

三. 程序内监督[7]--对审判监督的重新认识

(一)什么是程序内监督
从一般意义上看,程序是指 "按时间先后或依次安排的工作步骤"。[8]在法学领域,"程序"一词有专门的含义,是指"按照一定顺序、程式和步骤做出法律决定的过程"。[9]学者季卫东指出,在诉讼法学中,程序还可以被看作是一种"角色分派体系"。"……程序参加者在角色就位(role-taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地受到压缩。因此,程序功能自治又是通过各种角色担当者的功能自治而实现的。程序规定的内容在很大程度上是一种角色规范,是消除角色紧张(role strain),保证分工执行顺利实现的条件设定"。[10]程序内监督正是指利用程序内角色所承担的职能的相异性和对抗性,按照诉讼规律的要求,遏制裁判权的恣意性,保证程序公正进行的监督机制。具体地说,在审判程序中,当事人、律师、公诉人和其他诉讼参与人可以通过法律规定的方式,从自己担任的诉讼角色的角度对法官的裁判行为进行监督。
程序内监督的前提是赋予诉讼结构中地位平等的诉讼角色,特别是控辩双方以平等的监督权,但任何一方都不能拥有高于其他各方甚至裁判权的特权。程序内监督的性质是一种从己方利益出发对权利的主张,对裁判者不利于己方的违法行为的抗议和要求救济的声请。它是建议权、请求权而不是决定权,对裁判者的影响是间接的,没有即时强制力。裁判者可以做出解释说明,纠正自己的做法,也可以不予理会。但拥有监督权的诉讼角色可以向上一级审判机构提出专门的程序性上诉,争取通过审级利益来获得救济,这对于其声请的主张是一种程序性保障。

(二)程序内监督的合理性

1.审判阶段的特殊性质的需要

监督的字面含义是指"从旁察看,监督。"[11]设置监督的目的是为了防止权力的滥用,保证正义的实现。正象杰斐逊指出的那样,一切权力本来就具有侵犯属性,应当对其进行制约。[12]制约方法是对权力的行使设置障碍,即设置另外的权力来同它相对抗。这也就是政治理论中著名的分权制衡学说。刑事审判同样会发生权力滥用的现象,所以也需要监督和制约。但刑事诉讼程序,尤其是审判阶段不同于政治体制之处在于,它恰恰需要一种权威性裁判权对争端做出了断。这种权威性的形成是基于信任,良好的传统,裁判者的优秀素质等诸多因素的综合,而其一旦形成就具有不可动摇性和终局性。这也是人们将争端求诸诉讼解决的现实需要。对裁判权的监督和制约最适于采用的方式应当是程序内监督。因为享有监督权的诉讼角色是从自身利益出发行使权力,因而不会动摇裁判权的中立性和权威性。而必要的程序性上诉又给监督者提供了救济途径,使裁判者不至于因为监督者的声请没有强制力而不予重视。

2.诉讼结构合理化的需要

刑事诉讼结构合理化的最低要求是诉讼角色职能的合理分担。理论界关于刑事诉讼结构的设想有多种观点,通常被认为是理想的诉讼结构是"正三角结构"。这种结构的特征是"法官居于其中,踞于其上,公正裁判,控辩双方平等,积极地展开对抗"。[13]控审分离、审判本位主义、控辩平等是这种理想结构的三大特点。我国检察机关公诉和监督的双重职能破坏了控辩平等的均衡性,显然不符合诉讼结构合理化的要求。设置审判监督的主要目的是为了防止法官在庭审过程中违反程序规定审判案件,损害审判公正,那么诉讼角色特别是控辩双方应当是进行监督的最佳人选。因为他们从己方利益出发最能发现庭审中的问题。如果将审判监督权作为当事人权利中的一项赋予控辩双方,那么立法其实就大可不必将检察院的监督权限制在庭后。双方应当都有权当庭对法官不利于己方的违法行为提出异议。这既不会损害法官的权威,又维护了双方当事人的利益,因而是解决我国现实中的困境,改善诉讼结构的建设性思路。

3.走出"监督监督者"循环,增强监督效果的需要