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试论轮奸案中的既遂和未遂问题

李 荔


在我国刑法及司法解释中，轮奸从来不是一个独立的罪名，而是强奸罪的一个重要的法定量刑情节。但对于轮奸案中的各被告人是否应划分强奸既遂与未遂的问题，在司法实践中，各法院的做法不尽相同。有的认为轮奸犯罪不存在既遂与未遂之分，只要各被告人中有一人强奸得逞，则不论他人是否得逞，所有共犯都应当对全案负责，均按犯罪既遂论处；也有的认为，轮奸犯罪中应当以强奸是否得逞来划分犯罪既遂与未遂。笔者同意后一种观点，具体意见阐述如下：
一、“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式
上述第一种观点的法理依据在于共同犯罪理论。但与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，如脱逃、强奸犯罪，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪的既遂。而一般共同强奸犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了强奸行为，其他人主观上具有强奸的故意，即可构成强奸共犯。况且，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。
二、不认定轮奸犯罪存在“未遂”情节有违“罪刑相适应”的刑法原则。
众所周知，轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性更大，对被害人身心健康的伤害也更大，有着更为严重的社会危害性，故立法把“轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，规定了更为严厉的法定刑。但如果将“轮奸”视为普通的共同犯罪，那么只要二人以上共同实施强奸行为，即使有被告人未得逞，也将构成“轮奸”（既遂），在这种情况下，被害人所受到的身心伤害与一般共同强奸犯罪相比，并没有明显的差别，被告人却将因此受到更为严厉的刑罚，因此，如果不承认“轮奸犯罪” 存在既遂与未遂之分，在司法实践中可能出现“轻罪重判”的结果，这显然与立法本意不相符合。以下通过具体案例予以说明：
[案例一] 甲男、乙男共谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至甲男家中，二人以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，丙女遂答应二人轮流去卧室与之发生性关系，于是，甲男先行在卧室与丙女发生性关系，随后甲男出来，乙男进卧室，但因丙女有反抗行为未能与之发生性关系。后案发；
[案例二] 丁男预谋强奸丙女，遂于某日傍晚将丙女诱骗至家中以轻微暴力及胁迫手段使丙女就范，并与之发生性关系。事毕后，戊男来找丁男发现此事，遂以让丁男去外面买烟为借口将其支走，在丁男家中强行与丙女发生了性关系。后丙女报案。
上述二案例中，甲男、乙男、丁男、戊男均构成强奸罪是毋庸置疑的，考察上述各被告人的行为，甲男、丁男、戊男的犯罪行为明显要比乙男的犯罪行为更具有社会危害性，对受害人的身心伤害也更严重，但在量刑上，按照前述的两种意见分别处理，结果就大相径庭。如果按照第一种意见，不认定[案例一]中乙男属未遂，则对其和甲男应适用《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项所规定的“二人以上轮奸的”，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。而[案例二]中二被告人也是既遂，对其应适用《刑法》第二百三十六条第一款，如果上述各被告人均没有其他的法定从轻、减轻、免除处罚的情节，乙男所受到的刑罚必然要重于丁男、戊男。实践中很容易使被告人及亲属产生以下想法：强奸不成反而比强奸成的要判的重。出现这种结果，显然不是我国刑法所希望的。但是乙男如能按第二种意见处理，被认定为未遂，则其具有法定从轻、减轻的情节，其所受到的刑罚可能轻于丁男、戊男，而且在比甲男比较时，也有明确的法律依据对其判处更轻的刑罚，这更符合“罪刑相适应”的刑法原则，也更利于罪犯的改造及预防犯罪。
三、从文义解释角度看，刑法并未要求“轮奸”中各被告人均符合既遂情节。
应当如何来理解《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只要认定案件性质属于轮奸则各被告人均属既遂的情节呢？《刑法》第二百三十六条第三款条文的具体表述是这样的：……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（四）二人以上轮奸的；从该条文的语意上，我们看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且行为人既遂的构成条件。也就是说，在认定被告人构成轮奸情节的同时，并不否认存在未遂情节。
实践中有意见认为：轮奸不是一种独立的犯罪。只有对独立的犯罪而言，存在犯罪的既遂、未遂等不同的完成形态。轮奸行为是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，量刑情节只有成立与否的问题，不存在既遂、未遂等形态的问题，因此，轮奸犯罪没有未遂犯。但应当注意，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸行为组合而成的，对于各行为人而言，本人的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。这样可以正确地解决对各被告人的量刑。
上述观点可按如下表达方式具体地反映在判决中，即被告人犯强奸罪（未遂），根据《刑法》第二十三条、第二百三十六条第三款第（四）项之规定，判处……。这样既符合法律规定，又可根据被告人行为的社会危害性及对被害人的身心侵害程度正确量刑，从而做到“不枉不纵”。
综上，对轮奸犯罪中各被告人划分既遂或未遂符合刑法规定，也符合“罪刑相适应”的原则，同时可以体现主客观相统一的原则，正确对罪犯量刑，防止处罚过重。

江西省人民政府办公厅


江西省人民政府办公厅关于印发江西省优秀企业家评选管理办法的通知

文号：赣府厅发〔2007〕93号 发文日期：2007年12月18日
各市、县(区)人民政府，省政府各部门：
　　
　　《江西省优秀企业家评选管理办法》已经省政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
　　
　　

　　 江西省优秀企业家评选管理办法
　　

　　 第一章总则
　　第一条为全面贯彻落实科学发展观，提高企业经营管理水平，营造企业家有作为、有地位、受尊重的社会风尚，激发广大企业家的创业热情，促进全省经济社会又好又快发展，特制定本办法。
　　
　　第二条省优秀企业家是指经评选产生，受省政府表彰，具有开拓创新意识，能有效组织企业生产经营活动，把现代科技与现代管理融为一体，实现企业裂变扩张，为全省经济社会发展作出突出贡献的经营管理专家。
　　
　　第三条省经贸委负责全省优秀企业家评选和日常管理工作。
　　
　　第四条“江西省优秀企业家”每两年评选一次，每次评选30名。评选省优秀企业家，坚持公平、公正、公开、择优的原则，以企业效益和对社会的贡献为主要依据。
　　
　　第五条凡在本省工商登记注册，具有独立法人资格企业的主要经营决策者（董事长、总经理、厂长），均可以申报参与江西省优秀企业家评选。每个企业限申报一人。
　　

　　
　　 第二章评选条件
　　
　　第六条省优秀企业家及其所属企业应符合下列基本条件：
　　
　　（一）坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，艰苦奋斗，锐意改革，科学管理，勇于创新，遵纪守法，廉洁自律。经营者在企业和社会上具有较好的形象和人格魅力，有较强的社会责任感，热心公益事业。
　　
　　（二）被推荐人应在本企业连续任职两年以上（含两年）。如在本企业连续担任副职满两年且继任正职满一年，视同连续任职满两年。
　　
　　（三）企业上年度纳税总额500万元以上。
　　
　　（四）企业连续两年实现盈利。当年利税总额在1亿元以上的企业，连续两年利税增长率平均超过15％；当年利税总额在1亿元以下的企业，连续两年利税增长率平均超过20％。
　　
　　（五）企业销售收入连续两年有较大幅度增长。当年销售收入在10亿元以上的企业，连续两年销售收入增长率平均超过15％；当年销售收入在10亿元以下的企业，连续两年销售收入增长率平均超过25％。
　　
　　（六）近两年企业未发生重大群体性事件、重大环境污染事故或重大安全生产事故。
　　
　　（七）上年度企业职工人均收入高于全省同行业平均水平。
　　
　　（八）企业依法经营，建立了现代企业管理制度，拥有先进的企业文化和科学的现场管理体系，承担了相应的社会责任。
　　
　　第七条评选省优秀企业家坚持以下优先原则：
　　
　　（一）企业纳税总额在全省同行业企业中排名靠前。
　　
　　（二）企业劳动生产率、人均创利率、资金利润率在全国或者全省同行业企业中较高。
　　
　　（三）企业资源能源消耗率在全国或者全省同行业企业中较低。
　　
　　（四）企业主要产品市场占有率较高、竞争力较强，产品品牌具有一定的知名度，在全省乃至全国同类型产品中居于优势地位。
　　
　　（五）引进世界500强企业并与之成功合作，或者近两年内曾被列为中国企业500强、中国制造业500强、中国民营企业500强之一。
　　
　　（六）企业在全国或全省中处于行业龙头地位，具有较高的知名度和影响力。
　　

　　
　　 第三章评选程序
　　
　　第八条推荐省优秀企业家按照属地原则进行，各设区市经贸委负责对本地区优秀企业家的初审和推荐工作（包括中央和省属企业），每个设区市限推荐4－6名。
　　
　　省直有关厅局、省集团公司负责对所属企业优秀企业家的初审和推荐工作，每个单位限推荐1－2名。
　　
　　第九条推荐江西省优秀企业家应向省经贸委报送如下材料：
　　
　　（一）设区市经贸委、省直有关厅局或集团公司的推荐报告。
　　
　　（二）江西省优秀企业家申报表。
　　
　　（三）企业基本情况说明及相关证明材料。
　　
　　第十条省经贸委牵头会同省财政厅、省国资委、省劳动保障厅、省人事厅、省统计局、省环保局、省安全生产监督管理局、省国税局、省地税局、省总工会和省有关行业管理办公室等单位组成省优秀企业家评审委员会，评审委员会下设办公室，办公室设在省经贸委，具体负责省优秀企业家候选人的评审工作。
　　
　　第十一条省优秀企业家评审委员会根据申报材料和优先原则，对推荐的优秀企业家人选进行评审，提出江西省优秀企业家候选人名单。
　　
　　第十二条省经贸委根据省优秀企业家评审委员会的评审意见，将30名省优秀企业家候选人名单在省主要媒体上进行公示，经公示无异议后，报省政府审批。
　　

　　
　 　第四章奖励待遇
　　
　　第十三条“江西省优秀企业家”表彰奖励采取精神奖励与物质奖励相结合的方式。省政府对获奖的企业家授予“江西省优秀企业家”荣誉称号并颁发证书。获“江西省优秀企业家”称号的企业家发放奖金5万元，资金由本企业支付。
　　
　　第十四条获得“江西省优秀企业家”荣誉称号的企业家享受省劳模待遇。已享受省劳模待遇的，不再重复享受。
　　

　　
　　 第五章日常管理
　　
　　第十五条各级经贸委要建立“江西省优秀企业家”信息库，跟踪落实省优秀企业家的待遇，维护优秀企业家的合法权益，组织宣传省优秀企业家的先进事迹，做好省优秀企业家的服务和动态管理工作。
　　
　　第十六条省经贸委要根据企业需求和企业家特点，开展有针对性服务，优先组织推荐省优秀企业家参加国内外高级人才培训，不断提高企业家的经营管理水平。
　　
　　第十七条如发现申报企业和有关单位在评选活动中有弄虚作假行为，省经贸委应取消该企业及推荐单位今后三年的推荐资格，并提请省政府撤销该企业家所获荣誉称号。
　　
　　第十八条省优秀企业家被取消荣誉称号的，由省经贸委负责收回其荣誉证书，并通知有关部门终止其享有的相应待遇。
　　

　　
　　 第六章附则
　　
　　第十九条本办法由省经贸委负责解释。
　　
　　第二十条本办法自发布之日起实施。