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券商“误买”行为的法律责任



我国证券交易所内进行的证券交易，采用当代最先进的电脑系统。在证券交易期间，由券商进行买卖申报之后，电脑系统按照“价格优先、时间优先”的原则排序撮合成交。其交易速度之快、交易量之大均相当惊人。为赢得时间，券商们就要求自己的“红马夹”（交易员）既快又准确地完成买卖申报。然而，买卖申报毕竟是通过“红马夹”人工操作电脑键盘完成的，在紧张的操作过程中发生差错在所难免。常见的、最易引起纠纷的差错有：该按“S”键（卖出）却敲在了“B键”（买入）上，于是投资者委托卖出的证券非但未卖出，反而在帐户内增加了一份同品种的证券；投资者张三委托买进证券，成交的证券却输入了李四的股票帐户；实际成交的证券数量多于投资者委托买入的数量，等等。此类差错（下称”误买”）在使用股票帐户的证券（股票、基金、记帐式国债〕交易中都可能发生。对于”误买”的防止问题自然会引起券商的重视，然而由”误买”引发的法律问题亦值得加以研究和探讨。

我国证券商在证券二级市场上一般都扮演双重角色，即以自己的名义为自己买卖证券的证券自营商和以他人的名义为该他人买卖证券的证券代理商。作为证券代理商时，投资者与券商之间的关系从法律上讲显然是一种代理关系。上述“误买”情况均发生在券商代理投资者买卖证券过程中，且存在这样的特点：1、券商均以他人的股票帐号（即以他人的名义）申报买入证券，结果买入的证券进入该股票帐户（行为的法律效果归属于该他人）；2，券商以他人的名义买入证券但未经该他人授权。这两个特点符合无权代理须具备的要件。代理制度中的无权代理是指没有代理权或者代理人不依据代理权的范围而进行的代理活动。无权代理须具备以下两个要件：1、行为人所为的民事法律行为，具备代理行为的表面特征，即以他人的名义独立对第三人为意思表示，并将其行为的法律效果归属于该他人。2、行为人就该项民事法律行为没有代理权。无权代理有三种情况：1、绝对没有代理权而以他人名义为民事行为；2，超越委托代理权限范围所进行的代理活动；3、代理关系终止后，仍以被代理人名义进行民事活动。显然，投资者委托卖出证券，券商却为其买入或买入量超过委托数量，这种情形属于券商“超越委托代理权限范围所进行的代理活动”；张三委托买入证券，成交的证券却输入了李四的股票帐户，实际上是券商输错股票帐户而以李四的名义买入证券（未经李四授权委托），这种情形属于券商“绝对没有代理权而以他人名义为民事行为”。通过上述分析可以清楚地看出，券商的“误买”行为从法律上讲是无权代理行为。那么这种无权代理的后果归属如何确定？这正是本文所要讨论的中心问题。

法律承认无权代理行为效力未定。被代理人可以拒绝承认无权代理行为，也可以追认和不作否认表示。如果被代理人拒绝承认无权代理行为，行为人与其所谓的“被代理人”之间实质上便不存在任何代理关系，无权代理行为则是行为人自己的行为，即行为人要对无权代理行为承担责任。这种责任包括两个方面，即对被代理人的责任和对第三人的责任。关于对无权代理行为的追认和不作否认表示问题，我国《民法通则》第66条规定：”没有代理权。超越代理权或代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”该条又规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”《民法通则》的这条规定明确了无权代理情况下被代理人承担民事责任的两种情形。在实践中，“误买”这种无权代理发生后通常会出现以下几种情形：1、被代理人拒绝承认无权代理行为，又无意返还无权代理所买入的证券；2、被代理人明知是无权代理买入的证券仍擅自将其卖出并占有价款。出现第一种情形，鉴于券商与“被代理人”不存在任何代理关系，买入证券的行为实质是券商自己的行为，券商在承担了对第三人的责任（给付价款）后，该证券所有权归券商，券商可依不当得利的规定请求”被代理人”返还该证券。对第二种情形的处置问题争议较大。从已审结的这类案例看，法院对第二种情形亦是按不当得利的规定处理的。笔者认为，券商无权代理买入证券后，被代理人将此证券卖出并占有价款这一行为应推定为被代理人对无权代理行为的追认，该无权代理行为因被追认而自始有效，被代理人应承担相应的民事责任（在这里是被代理人给付买入证券的价款等）。理由有三：第一，按照法学理论，追认这种法律行为应符合三个条件：1、应具备民事法律行为的一般有效要件；2、被追认的行为，须是无权代理人的行为；3、被追认的行为，应具备代理行为的表面特征。上述被代理人卖出无权代理人为其买入证券的行为符合这三个条件。第二，追认的意思表示方式，在法律上没有限制，无论是口头、书面抑或其他方式均可。被代理人明知是无权代理买入的证券而将其卖出，这是以自己的行为对无权代理行为的追认，应该说这是最明确有效的追认，除此以外别无解释。即使事后被代理人拒绝承认无权代理行为，仍不能否定其追认这一事实。第三，按照无权代理追认规定处理这类纠纷最为公平合理。上市证券的价格是在波动的，有时波幅相大，不当得利人卖出不当得利证券时的价格
可能高于或低于无权代理买人证券的价格。如果按不当得利规定处理，那么买入卖出之间的差价损失或盈利的归属如何确定？显然由任何一方承担这部分差价损失或盈利在法律上都是说不通的。而作为无权代理追认处理，无权代理行为因被追认而自始有效，也就是买入证券的行为即是被代理人的行为，被代理人应支付价款并享有该证券的所有权，这时持有证券的损益风险由被代理人承担，这是比较公平合理的，且与法不悖。

王乐新
中国律师 1997年11月




　　内容提要: 确立适当的量刑程序模式，使得定罪程序与量刑程序的关系得到合理的协调，这是量刑程序改革的首要课题。最高法院新近确立的改革方案，尽管在“认罪审理程序”中具有可行性，但在简易程序和普通程序中却很难得到适用，甚至可能面临较大的理论争议和现实风险。通过基层法院的改革探索，一种建立在检察官批量出庭基础上的“集中量刑模式”，逐渐在简易程序中出现；对于被告人不认罪的案件，一种新的“独立量刑模式”在司法实践中逐渐浮出水面；那种适用于“认罪审理程序”中的“交错量刑模式”，也存在着进一步改进和完善的空间。对于这些自生自发的改革经验，改革者应正视其存在的合理性，评估其试验的效果，从而使其在促进新制度的形成方面发挥更大的作用。


一、引言

近年来，量刑制度的改革已经成为中国刑事司法改革的重要课题。为有效规范法官在量刑方面的自由裁量权，最高法院从两个方面进行了改革探索：一是建立“以定性分析为主、定量分析为辅”的量刑方法，制定行之有效的量刑指导意见；二是建立“相对独立”的量刑程序，将量刑“纳人法庭审理程序”之中。前者是在我国刑罚制度比较粗放、法定刑幅度较大的情况下，促使法官的量刑走向公正和精密的问题。后者则是在我国定罪与量刑程序合为一体的情况下，将量刑与定罪在程序上予以适度分离的问题。与量刑方法的改革相比，量刑程序的改革已经引起法学界、司法界更为普遍的关注，被视为一种在正当性上不存在争议的改革课题。

要建立“相对独立”的量刑程序，改革者就不能继续固守传统的定罪与量刑“一体化”的程序模式。因为这一模式存在着法院量刑决策过程不公开、不透明的问题，无法约束和规范法官的自由裁量权。无论公诉方还是辩护方，既无法充分提出量刑情节和量刑意见，也无法参与量刑的裁决过程，难以对法院的量刑裁决施加积极有效的影响。[1]英美法中的“分离化”程序模式似乎也难以被整体移植到中国刑事诉讼之中。这是因为，这种定罪与量刑完全分离的程序模式，与陪审团裁断事实问题、法官负责适用法律的审判制度有着密切的联系。而在中国，定罪与量刑是由同一审判组织负责裁决的，法庭对于被告人认罪和不认罪的案件都要进行全面的事实调查。这些因素决定了定罪与量刑很难在程序上完全分离开来。[2]

既然定罪与量刑程序的完全分离是不可能实现的目标，中国量刑程序改革注定只能走“相对独立”的道路，那么，探索量刑程序在何种程度上保持“独立”，就成为改革者难以回避的问题。最初，一些试点法院在法庭辩论阶段设置了量刑答辩环节，允许公诉方提出量刑建议。[3]后来，越来越多的试点法院开始在法庭调查阶段也引人专门的“量刑调查”环节，以使各种量刑情节可以在法庭上得到全面的调查和质证。[4]在近期通过的一份指导量刑程序改革的文件中，最高法院提出了一种“标准”的量刑程序改革方案，也就是在法庭调查阶段，先就与定罪有关的事实和证据进行调查，然后相对集中地就量刑事实和证据进行调查；在法庭辩论阶段，法庭引导控辩双方先就定罪问题展开辩论，然后再由双方就量刑问题进行有针对性的辩论。不仅如此，控辩双方还可以提出各自的量刑意见，法庭在裁判文书中要就量刑理由做出专门的说明。[5]

对于量刑程序模式的选择问题，笔者无意提出一种理想化的制度方案。事实上，作为一种由最高法院推动、各地法院试点进行的改革，量刑程序改革从一开始就不是法学界推动的，而带有一定的自生自发性。我们与其像过去那样动辄提出带有主观性的改革方案，倒不如对这种改革试验进行全面的跟踪调查，考察其实施的效果，评估其可能带来的风险。至于未来中国究竟要建立怎样的量刑程序模式，则主要应当由最高法院通过总结全国法院的改革经验来做出最终的选择，立法机关也可以根据这种改革的效果来决定是否将其确立在国家立法之中。但是，这并不影响我们对这种改革试验情况进行一种反思性的评价。鉴于各地法院的改革试点主要是在被告人认罪的案件中展开的，而在被告人不认罪的案件中，这种改革方案似乎还没有真正试验过，因此，对于这一改革方案能否具有普遍的适用性，人们是有理由提出疑问的。而对于那些仅在轻微案件中适用的简易程序，公诉人本来就不出庭，被告人也很少聘请辩护人，这种“相对独立”的量刑程序是否具有可行性，也是令人疑虑的问题。特别是考虑到这一改革直接由最高法院来推动，地方试点法院基本上处于服从命令和接受指导的被动状态，要指望这些法院的法官对现行改革方案提出异议，这几乎是非常困难的。在这种情况下，独立的法学家群体就不应保持沉默，而可以对现行改革方案提出不同的观点，表达反思性的评论。根据过往的经验，在一项重大司法改革举措被推广到全国之前，不同观点的表达和不同见解的交锋，虽然不一定保证一种理想制度的发现，却至少可以防止某些失败制度的出台。

有鉴于此，本文拟对量刑程序模式的选择作出反思性的讨论。迄今为止，中国司法实践中已经形成了三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序，适用于被告人认罪案件的“普通程序”，以及适用于被告人不认罪案件的普通程序。根据这三种审判程序的不同特征，量刑程序的设计应具有各不相同的模式。笔者将要证明，最高法院提出的“相对独立量刑程序”在这三类审判程序中并不具有普遍的适用性，中国的量刑程序改革还可以有更为广阔的探索空间。至少，改革者有必要根据上述三种审判程序的特殊性，确立与之相适应的量刑模式。

二、简易程序中的量刑模式

现行刑事审判制度中的简易程序，是1996年我国刑事诉讼法修改的产物。最初，由于主持简易程序的法官采取独任制的方式进行审判，在庭审前查阅了全部案卷材料，对控诉方掌握的证据已经非常熟悉，加上检察机关普遍不派员出席法庭，被告人自愿供述犯罪事实，对检察机关指控的罪名不持异议，因此，简易程序中的调查和辩论环节得到较大的简化。经过几年的实践探索，简易程序不再保持传统的审判程序格局，法官不再对被告人是否构成犯罪的问题进行实质性的调查，而主要围绕着被告人是否自愿认罪、是否了解选择简易程序的后果等问题进行快速的庭审活动。最高法院在2003年的一份司法解释中甚至明确要求，被告人自愿认罪，并对起诉书指控的犯罪事实没有异议的，法庭可以直接做出有罪判决。[6]至此，法院通过简易程序审理犯罪事实的功能基本消失，简易审判也就等于法庭对被告人适用刑罚的过程。

（一）现行改革方案的适用效果

在检察机关普遍不派员出席法庭审理的情况下，简易程序并不具有基本的两造对抗特征，那种控辩双方通过行使诉权来约束裁判权的诉讼格局无法形成。对于被告人是否构成指控犯罪的问题，法庭基本上尊重了控辩双方的合意，不再将其作为法庭调查和法庭辩论的对象，而可以直接做出有罪裁决。但是，对于被告人的刑事处罚问题，法庭既无法听取公诉方的指控意见，也通常难以获知辩护律师的意见，而只能从案卷笔录中获得有限的量刑信息。其结果是，从法定量刑情节的遴选，酌定量刑情节的采纳，全部量刑情节的法律评价，再到量刑结论的形成以及量刑裁决理由的提供，这些量刑的决策活动几乎全部是由法庭单独完成的。而这个由一名法官组成的独任审判庭，不仅排斥了控辩双方的参与，而且也省略了评议程序，使得全部量刑裁决都由法官一人单独做出。很显然，相对于那种由合议庭主持的普通审判程序而言，简易程序的设计使得法官在量刑问题上享有更加难以约束的自由裁量权。

法官在简易程序中的自由裁量权一旦不能受到有效的规范，就会带来较之普通审判程序中自由裁量权滥用更严重的后果。尽管案件的量刑结果全都是低于3年有期徒刑的轻微刑罚，但是，诸如缓刑、免刑、单处罚金等非监禁刑，在适用上一旦得不到合理的约束，更有可能触动普通中国人的敏感神经。刑事法官滥用自由裁量权行为的发生，一般都是将犯有重罪的被告人给予较为轻缓的处罚，而适用非监禁刑的过程更容易伴随着权力寻租乃至司法腐败问题的发生。加上简易程序主要适用于基层法院的刑事审判活动，而基层法院的法官更容易受到人情、关系等因素的影响。不仅如此，适用简易程序的案件数量较大，在一些基层法院甚至达到1/3以上。如此高比例的刑事案件竟然是由单个法官独自完成量刑决策过程的，这不能不使人对法官量刑的公正性产生深深的忧虑。

量刑程序的改革是无法绕开简易程序的。但是，最高法院提出的量刑程序改革方案是否考虑到了简易程序的特殊性，从而做出了适当的模式选择呢？

在笔者看来，那种保持法庭调查和法庭辩论的程序格局的设想，在简易程序中是很难得到适用的。这是因为，简易程序历经10余年的发展和探索，逐渐形成了一种快速审理的格局，法庭不再区分法庭调查和法庭辩论，而最多对被告人认罪的自愿性和明智性进行当庭审查，对于被告人的犯罪事实，法庭也不再举行任何形式的法庭调查和法庭辩论，而基本上依据案卷笔录做出有罪裁决。同时，在法庭调查阶段区分定罪调查和量刑调查也是没有必要的。且不说法庭不可能再对定罪问题进行任何实质性的调查，就连量刑事实也没有必要单独建立调查程序。其实，对于量刑问题，中国法院通常都是进行统一的审理，而很少区分所谓的“量刑调查”与“量刑辩论”。对于被告人不持异议的量刑事实，法庭可以当庭予以确认，而根本没有必要进行所谓的“量刑调查”；而对于被告人提出的一些酌定量刑情节，法庭也只是给予被告人及其辩护人发表意见的机会，而不可能组织专门的法庭调查。不仅如此，在法庭辩论中明确区分定罪辩论与量刑辩论也是不明智的。既然法庭在适用简易程序之初就确认被告人构成犯罪，那么再组织“定罪辩论”就没有任何意义了。而对于量刑问题的辩论，由于检察机关拒绝派员出庭支持公诉，被告人一般又不委托律师辩护，因此法庭对这种辩论是难以组织起来的。在司法实践中，所谓的“量刑辩论”会变成法庭对被告方量刑情节的听取过程。

可以看出，假如不考虑简易程序的特殊性，而动辄提出一种适用于所有案件的“统一量刑程序”的话，那么，这种改革方案将是很难得到实施的。要在简易程序中有效地规范法官的自由裁量权，就需要认真考虑检察官出庭支持公诉的问题。没有检察官的出庭，通过诉权约束裁判权的格局将是不可能形成的。尤其是考虑到被告人一般没有委托辩护律师，那些多多少少承担着“客观义务”的检察官，还可以促使法庭对不利于和有利于被告人的量刑情节予以同等关注。因此，检察官重新回到法庭之上，将对法官的量刑裁决产生有效的约束作用。另一方面，在那些适用简易程序的案件中，控辩双方不仅对被告人构成犯罪没有争议，而且对于量刑情节的采纳也很少存在太多的异议。即使在辩护律师出庭的情况下，辩护方最多也只是要求法庭对某些量刑情节予以注意。而这些量刑情节则很少超出控方案卷笔录的范围。有鉴于此，即便将简易程序定位于单纯的“量刑程序”，这种量刑程序也没有必要设计得过于繁琐和复杂，法庭完全可以将审理的重点放在那些可能发生争议的量刑事实上面。

（二）集中量刑模式

那么，究竟如何在简易程序中确立一种适当的量刑模式呢？从基层法院和检察机关的最新改革动向来看，一种新的“集中量刑模式”逐渐在简易程序的适用中浮出水面。“集中量刑模式”具有以下几个基本特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行有针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一案件的量刑裁判结束之后，再来审理后一案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。由于这种量刑程序强调检察官对若干案件的集中出庭，法庭对若干案件的量刑问题进行集中审理，控辩双方主要围绕着有争议的量刑情节展开论辩，因此，笔者将其命名为“集中量刑模式”。

“集中量刑模式”是在基层司法机关对简易程序的改革探索中逐渐形成的。最初，一些地方的检察机关在提起公诉时将量刑建议书随同起诉书一并移送法院，促使法院重视公诉方的量刑意见。[7]后来，为解决简易审判中“检察监督缺位”的问题，一些地方的检察机关推动了“检察官重新出庭”的行动，那种有公诉人出庭的简易审判逐渐出现。[8]但是，假如按照传统的做法，检察官只对单一刑事案件出庭支持公诉的话，这无疑会带来司法资源的极大浪费，造成检察机关公诉效率的下降。于是，一种由同一检察官对多个案件“批量出庭”的做法，在司法实践中应运而生。[9]考虑到法庭在简易审判中直接确认被告人的犯罪事实，简易审判其实就等于对量刑问题的审理，因此，这种“批量出庭”的做法最终发展成为对多个刑事案件的量刑问题集中加以审理的模式。[10]以下是福建省云霄县法院采取检察官“批量出庭”、法庭集中进行简易审理的经验：

“2009年7月8日下午，云霄县法院对5件故意伤害、1件交通肇事和1件非法经营案件集中开庭审理。坐在公诉席上的检察官方进权看了一下时间，从3点15分开始到5点30分，7个案件开庭完毕，平均每个案件用时不到20分钟……从2009年3月起，该县法院每月或每半个月都会集中半天或一天时间，安排简易程序案件开庭，检察院指派专人，连续出庭支持公诉，履行监督职责。截至7月上旬，公诉人分批现场监督庭审40件，平均开庭时间不到半小时。”[11]

而山东省日照市东港区法院依次对5件刑事案件进行了集中审理，庭审主要围绕着5名被告人的量刑问题而展开：

“2009年9月28日，日照市东港区法院开庭审理5起涉嫌盗窃等轻微犯罪的案件。东港区检察院副检察长张杰出庭支持公诉，东港区法院副院长范红军负责独任审判。法庭在统一告知被告人诉讼权利后，对被告人涉嫌犯罪的事实不再进行审理，而直接进人量刑答辩程序。公诉人依次在每个案件中都当庭发表了口头量刑建议。法官就量刑问题征询了被告人的意见，对于被告人委托辩护人的，还听取了辩护人的量刑意见。法庭当庭依次对5名被告人进行口头宣判，除1名被告人被判处监禁刑以外，其余4名被告人均被判处缓刑。经过计算，从8点35分开始到9点30分结束，对5件案件的简易审判不超过1个小时，平均每件开庭时间不到15分钟。”[12]

较之最高法院确定的“相对独立量刑程序”而言，这种“集中量刑模式”具有以下几个方面的优势：一是检察官出庭支持公诉，可以当庭发表量刑建议，对法庭的量刑裁决产生了有效的约束，促使法庭在兼顾各种法定和酌定量刑情节的基础上，选择合理的量刑种类和量刑幅度；二是对被告人是否构成犯罪的问题不再进行实质性的审理，而主要审查被告人认罪供述的自愿性，将有限的庭审时间集中投人到量刑裁判问题上，大大节省了法庭审理的时间；三是检察官同时对数个轻微案件提起公诉，法庭对这些案件集中进行开庭审理，并当庭宣告最终的裁判结论，避免了诉讼资源的浪费；四是法庭在检察官口头发表量刑建议的基础上进行量刑审理，引导双方只就存在争议的量刑情节展开辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论，也避免了不必要的量刑审理环节。

当然，在现行刑事司法体制下，这种“集中量刑模式”要想真正得到推广，也会面临一些困难。例如，很多地方的检察机关习惯于“一案一诉”的工作方式，一般不会为迁就法院的集中开庭审理，而采取统一的“批量公诉”。加上刑事案件的发生并没有太明显的规律性，有时候短时间内会有多个轻微案件被起诉到法院，而在另外一些时间，可能多达一月甚至数月都没有一件轻微案件被移送法院起诉。这就使得检察官的“集中出庭”难以实施。又如，法庭经过简易审判，通常都要对被告人判处较为轻缓的刑罚，甚至大量适用缓刑。但在很多地方的基层法院，缓刑的适用一般都要报请庭长、院长予以审批，甚至还要经过法院审判委员会讨论。假如这种法院内部的行政审批程序不发生变化的话，法庭的“集中量刑”也就难以实现。再如，在大多数被告人没有委托辩护人的情况下，纵然检察官出席法庭，也主要是强调一些法定的量刑情节，而被告人本人又很少会提出有价值的量刑意见，这就意味着法庭仍然是基于案卷笔录所记载的事实和信息来做出量刑裁决，而很少顾及到可能存在的酌定量刑情节。这就使得法庭对量刑结论的裁决难以超出检察官量刑建议的范围，被告方对量刑裁决的形成无法发挥实质性的影响。

三、“认罪审理程序”中的量刑模式

在简易程序之外，中国还存在着一种适用于普通刑事案件的特殊审判程序，也就是通常所说的“被告人认罪案件的普通程序”。这一程序并不是刑事诉讼法所确立的法定程序，而是由一些基层法院通过自生自发的改革所创制出来的。最初，这种适用于被告人可能被判处3年有期徒刑以上刑罚案件的“普通程序”，被命名为“普通程序简易审”。2003年，最高法院在一份司法解释中正式确认了这种特别审判程序的合法性，[13]并将其命名为“被告人认罪案件的普通程序”（以下简称为“认罪审理程序”）。至此，在被告人自愿认罪的案件中，我国刑事诉讼制度基本形成了两种简易审判程序并存的局面。